最高法院106年度台上字第2374號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第2374號刑事判決

裁判日期：民國106年07月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決106年度台上字第2374號上訴人 蘇志明
黃季蓁 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年11月9日第二審判決（105年度上訴字第
727、740號；起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第1332、2371、2376、2864、4799、4803號；追加起訴案號：104年度偵字第3079號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、上訴人蘇志明部分：
一、此部分上訴意旨略稱：㈠蘇志明雖犯111次販賣第二級毒品的罪行，但皆為小金額交易，且已認罪自白，詎原審未依規定減輕（按事實上，原判決已依偵、審自白犯行規定減輕其刑），實於法有違。尤其蘇志明於警詢時，既已供出毒品來源，原審竟以該上游 鍾源軍 、 湯明文 等人，早在蘇志明為警查獲前，先遭破獲，而不依此相關規定減刑，應有適用法則不當的違失。㈡蘇志明係為自身之利益提起上訴，原審竟罔顧第一審並無法則適用不當情形，改判較重刑度，顯然違反「上訴不利益變更禁止原則」，有判決適用法則不當的違誤。㈢蘇志明純因有吸毒惡習，不得已幫他人購買毒品，從中賺取量差，供己施用，獲利甚微，雖次數不少，但相較於專業販毒集團，情節尚輕，對社會危害不大，原審未審酌及此，仍予重判，有違比例原則云云。
二、惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其
刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。
卷查蘇志明雖於警詢時，供稱毒品源自綽號「 鍾大頭 」的鍾源軍，但既欠具體詳實，且有時間倒置的情形（按鍾源軍早在103年7月1日，入監執行，豈能於同年底，販賣毒品給蘇志明），警所亦函復並非因蘇志明的供述，而查獲鍾源軍、湯明文等人的販賣毒品犯行。足見蘇志明無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈡刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而
上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不受上訴不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義。自另角度言，倘檢察官為被告之不利益提起上訴，則縱無原審判決適用法條不當而撤銷的情形，第二審法院亦不受上訴不利益變更禁止原則的限制，自不待言。
至於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院就具體個案犯罪，以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防目的，倘其未有逾越法律所規定的範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為合法上訴第三審的理由。又按刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。」係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重的宣告刑為基礎，由法院參酌其他各罪的宣告刑，裁量加重定之，上揭各刑合併的刑期以下，及不得逾法定的30年最高限制，即法理上所稱外部性界限。次按法律上屬於自由裁量的事項，雖非概無法律性的拘束，以法院就宣告刑自由裁量權的行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序的理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性界限，當無違法、失當可指。
第一審就蘇志明所犯共同販賣第二級毒品111罪，僅定應執行刑有期徒刑6年6月，檢察官認量刑過輕，而為蘇志明之不利益，提起第二審上訴（見原審卷第1宗第25頁正、背面，檢察官上訴書第3、4頁），原審撤銷改判，自不受上訴不利益變更禁止原則的限制，此部分上訴意旨所為指摘，殊有誤解。
原判決復於理由貳─三─㈡內，說明審酌蘇志明共同販賣第二級毒品甲基安非他命給他人施用以牟利，戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，危害社會治安，兼衡行為人具體的主、客觀、前案紀錄，及其犯後均坦承犯行，態度尚佳，已有悔悟，以及販賣毒品次數多達百餘次，且位居於主導地位、收取全部販毒所得等一切情狀，就所犯共同販賣第二級毒品
111罪，依其具體情節，適用偵、審中自白販賣毒品犯行減輕其刑的規定，於法定本刑「無期徒刑或7年以上有期徒刑」減輕之範圍內（無期徒刑部分，減輕為20年以下15年以上有期徒刑），分別宣處有期徒刑3年6月（77罪）、3年7月（23罪）、3年8月（11罪），並諭知合併應執行刑為有期徒刑
9年，及相關沒收之諭知。核係以行為人的責任作為基礎，具體審酌刑法第57條各款所定事項，且所擇處刑度，在客觀上難謂濫權、失當。蘇志明此部分上訴意旨，核無可取。
綜上，蘇志明上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，任憑己意妄為指摘，均不能認為適法之第三審上訴理由。
貳、上訴人黃季蓁部分：
一、此部分上訴意旨略以：㈠黃季蓁純為獲取毒品施用，而幫忙接送蘇志明及代為跑腿，縱然期間蘇志明偶有順便販毒的情形，但黃季蓁並未從中獲利，當僅屬幫助犯而已，原審未予辨明，逕以販賣第二級毒品的共同正犯論擬，顯然違誤。㈡黃季蓁並無前科，因毒癮難耐，才以勞力換取毒品，事後坦承犯行，現更已改過自新、戒絕毒癮，認真工作，當不致有再犯之虞，原審雖已援引刑法第59條的規定，減輕其刑，但所定執行刑仍長達2年6月，實在過重，猶有判決適用法則不當的違失云云。
二、惟查：㈠刑法上之共同正犯，以有意思聯絡、行為分擔為要件；而關
於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀犯意及客觀犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。
關於原判決附表一編號30、31、33、42、52、53、60、67、
71、72、77、81、85、100、105所載毒品交易，黃季蓁既迭在警詢、偵查及歷審中，均自白聽從蘇志明的指示，或由葉欽堂（按經原審判刑確定）駕車，黃季蓁陪伴蘇志明一同；或由黃季蓁親自駕車，搭載蘇志明，前往購毒的外勞處送交毒品，事後蘇志明均會給予毒品，供其施用等語，核與蘇志明供證相符，足見知情而參與販賣毒品犯罪的構成要件以內行為，更從中獲取代價，該當販賣毒品的共同正犯論擬，此部分上訴意旨，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，
倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。
原判決業於理由貳─三─㈡內，說明衡酌黃季蓁犯罪動機、參與犯罪程度、行為分擔角色、犯罪手段、惡性低於主犯，犯罪後坦承犯行之態度，及其具體的主、客觀、前案紀錄等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就黃季蓁所犯共同販賣第二級毒品15罪，適用偵審自白販賣毒品減刑，及刑法第59條酌減之規定，遞予減輕，均分別宣處有期徒刑1年9月（法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑），合併定其應執行刑為有期徒刑2年6月，客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則。此部分上訴意旨，無非就屬原審量刑職權之適法行使，任憑己意妄為指摘，難認為適法的第三審上訴理由。
依上說明，應認本件上訴人等之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年7月20日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年7月24日