最高法院106年度台上字第229號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第229號刑事判決

裁判日期：民國106年07月20日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決106年度台上字第229號上訴人 陳訓宗 選任辯護人 吳建勛 律師
梁宗憲 律師 蘇文斌 律師上訴人 劉榮 謄選任辯護人 柳聰賢 律師上訴人 李顯章 選任辯護人 吳澄潔 律師上訴人 董志槱 （原名 董芝宏 ）
王國華 阮文得 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年6月21日第二審更審判決（104年度上更㈡字第8號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第1167號、100年度偵字第1209號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審均諭知上訴人陳訓宗、 劉榮謄 、李顯章、董志槱（原名董芝宏）、王國華、阮文得（以上6人，下稱上訴人等6人）無罪之判決，改判從一重論處陳訓宗共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑（另想像競合犯公務員洩漏國防以外秘密罪）及從一重各論處劉榮謄、李顯章與公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑（均另想像競合犯公務員洩漏國防以外秘密罪）；暨各論處董志槱、王國華、阮文得不具公務員之身分，共同犯貪污治罪條例之關於違背職務之行為交付賄賂罪刑。固非無見。
二、惟查：
㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，但倘尚有其他必要部分未行調查，致事實仍有疑竇而未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
本件原判決認定：陳訓宗就李顯章、劉榮謄向董志槱期約賄賂之事，有犯意聯絡及行為分擔等情，係以：證人即案發時擔任屏東縣枋寮鄉公所行政室主任之藍○雄於偵查時，證稱：陳訓宗在民國95年6月初，曾告知伊有一名叫「 阿宏 」（指董志槱，下同）的，要來標取枋寮鄉公所設立殯儀館之委外經營案（下稱「枋寮殯儀館委外經營案」），並要伊教導「阿宏」如何投標，後來「阿宏」並曾打電話給伊及找過伊；陳訓宗於第一審聲羈庭及審理中，亦供稱：董志槱曾因承攬殯儀館業務之事，透過李顯章前來伊住處找過伊；李顯章在警詢時，並陳稱：董志槱於95年5月間，因有意標取「枋寮殯儀館委外經營案」，乃要伊幫忙找人介紹，因枋寮鄉長陳訓宗是伊多年好友，伊就帶董志槱去陳訓宗家裡與陳訓宗見面，如原判決附表（下稱附表）一編號2所示之同年7月
4日20時45分11秒電話通訊監察譯文（下稱通話譯文），是伊到達陳訓宗之住家後，打給董志槱的，並由陳訓宗與董志槱直接通話之內容，當時陳訓宗另邀約董志槱於翌（5）日到「公司」（○○○鄉○○路○○號民主促進會辦公室，以下或稱民促會辦公室）見面各等語；而李顯章前開所供：陳訓宗邀約董志槱於同年月5日前往「公司」乙情，復與如附表一編號2所示通話譯文之內容相符；另由上開通話譯文，可知陳訓宗與李顯章之關係，好到李顯章在與董志槱電話聯繫時，可將電話轉交予陳訓宗，俾讓陳訓宗與董志槱直接對話，甚至由陳訓宗邀約董志槱於翌日南下枋寮見面，足證陳訓宗、李顯章與董志槱於「枋寮殯儀館委外經營案」在同年月21日上午開標前，互動密切，堪認陳訓宗就前開標案並非完全置身事外而不知情；佐以董志槱於法務部調查局高雄市調查處調查員詢問（下稱調詢）及檢察官偵訊時，皆表示：伊於前開標案招標前，即曾透過劉榮謄、李顯章，俾請求陳訓宗予以協助，嗣陳訓宗果真亦透過李顯章，告知伊該標案之標單底價，須填寫新臺幣（下同）60萬元等語，此並有如附表一編號4所示之通話譯文可稽；又依如附表一編號3所示之通話譯文記載，陳訓宗曾於同年7月17日17時18分54秒，以電話通知李顯章稱：「要叫你上班」，李顯章則答以：「明天、21上班我知道啊」，足見陳訓宗與李顯章早已約定前開標案之決標事宜，係交由李顯章負責；再依如附表一編號
8至16所示之通話譯文記載，及證人 林國慶 、林○蒼、李○宜、李○豪在偵查中之陳述，李顯章於同年7月20日，曾打電話告知董志槱前開標案之租金只須填寫60萬元，嗣於翌（21）日上午，李顯章除打電話叫董志槱起床外，並告知劉榮謄其已叫董志槱起床，且於當日董志槱欲前往枋寮鄉公所投標時，李顯章復致電林國慶，須聯絡林○蒼、李○宜、李家豪前往該鄉公所「 顧標 」；而董志槱於上揭標案開標完畢並確認其已得標後，又與王國華同往先前與李顯章約定之民促會辦公室，及交付18萬元予李顯章；林○蒼於偵查時亦證稱：林國慶曾於95年8月3日在民促會辦公室，給伊3、4千元，做為「顧標」之酬勞；顯見李顯章就安排林國慶等人前往枋寮鄉公所「顧標」，及等待上開標案得標後，董志槱須先支付18萬元等情，早在其安排之中；另依如附表一編號14所示李顯章與董志槱於同年7月21日9時51分4秒之通話譯文記載，可徵李顯章於上揭標案開標時，因不方便在場，乃在民促會辦公室等待董志槱，足認李顯章前開與陳訓宗約妥「21上班」，係陳訓宗先與李顯章確認董志槱參與前開標案投標事宜，再推由李顯章、劉榮謄出面與董志槱接洽等理由，為其主要論據（見原判決第27頁末行至第30頁第10行）。
然依卷附筆錄所載，陳訓宗始終否認有洩漏「枋寮殯儀館委外經營案」之底價予李顯章情事；而董志槱於調詢時雖供稱：「李顯章確實也有轉達陳訓宗指導該標案要寫底價60萬元等訊息給我」，但旋又稱：「（……李顯章究係如何知道底價並洩漏給你？……）李顯章當時僅以電話告知我底價要60萬元，至於他是如何得知的，我並不清楚……」（見他字第1765號卷第2宗第5頁反面、第6頁），嗣於偵查時復稱：
「（〈枋寮〉鄉公所是否有人先拿底稿給你看過？）『阿財』〈指李顯章，下同〉有告訴過我，要出60萬的總價」、「（他怎麼會知道有60萬的總價？）這我就不曉得了」、「（你有沒有跟鄉公所的人直接談到，你要給他們多少好處？）沒有，我都是透過『阿財』」（見同上卷宗第32頁、第33頁）；李顯章就此於偵查中亦陳稱：「（你為何叫董志槱標金寫60萬元？）我們當地的田地1分地的價格約60萬元，就是這樣來計算的」、「（你打電話給董志槱要他在殯儀館委外經營案寫60萬元，這60萬元是多久的租金？）我不知道。我只是叫他以枋寮當地1分地60萬元的價格去寫」，嗣於第一審時又證稱：「（你怎麼會知道這個價錢？）我是依我們那邊的土地1分4、5萬元的租金」、「（確實不是鄉長、承辦單位告訴你的？）是」、「（60萬元也是你推算1分地出租的價錢再告訴他？）是」（見同上卷第3宗第80頁、第10
6頁；第一審卷第1宗第144頁反面、第145頁反面）。則董志槱、李顯章前開所述是否均可採信？如是，董志槱上揭於調詢時所供：陳訓宗有要李顯章轉達前開標案投標底價為60萬元之訊息予伊乙節，究否屬實？即尚非無疑。
又證人藍○雄於原審此次更審時已證稱：「（95年枋寮鄉公所委外經營殯儀館租賃招標案，是否為你所承辦？）是」、「（底價的批示是否由你呈給鄉長？）是」、「（你是否記得給鄉長批示的正確日期？）日期不知道，但因為鄉長固定下午3、4點會去3樓禮堂打球，因此下午2、3點會進去。因為公文內容的底價是機密的，所以我都是自己呈。我大概是那個時間自己去呈的」、「（公文內會有你的建議底價？）對」、「（你的建議底價在鄉長批示○○○鄉○○○道嗎？）應該不知道」等語（見原審上更㈡卷第2宗第95頁正、反面），亦即 陳明 ：伊係於「枋寮殯儀館委外經營案」開標前某日下午3、4時許，將該標案之建議底價呈請鄉長陳訓宗批示，在此之前，陳訓宗並不知該底價為何。雖藍○雄另表示已忘記其究於何日呈請陳訓宗為上開批示，但由卷附「預估底價核定表」影本所示，陳訓宗係於95年7月20日核定前揭標案之得標底價為「55萬元」（見偵字第1167號卷第
1宗第163頁），互核觀之，藍○雄似係於當日下午3、4時許，呈請陳訓宗批示前開標案之得標底價。倘若無訛，則李顯章如何能在同日上午9時48分57秒前，即自陳訓宗處得知該得標底價，並於該時間撥打如附表一編號4所示之電話，告知董志槱前開標案之總價（底價），須填寫「60萬元」？亦值得懷疑。
另如附表一編號3所示陳訓宗於95年07月17日17時18分54秒與李顯章聯繫之通話譯文，係記載：「B（指陳訓宗）：要叫你上班」、「A：（指李顯章）明天、21上班我知道啊」（見原判決第50頁）。是李顯章於前開電話中所稱「上班」，自非單指「21」即前開標案開標日期之同月21日而已，似尚包括撥打該通電話日之「明天」（即同月18日）在內，參酌李顯章於調詢時已供稱：前揭通聯係陳訓宗要伊幫其堂弟 陳瑞昌 整理蓮霧園之對話（見警卷第21頁正、反面），則陳訓宗之辯護人於原審具狀主張：第一審以21日係前開標案之決標日，而臆測前開通話係陳訓宗要求李顯章前往枋寮鄉公所「顧標」之證據，但對「18日」上班究為何意，則未加說明，足證前開電話通訊內容，並非第一審所指之情形等語（見原審上更㈡卷第1宗第170頁、第171頁），是否可採？仍值深入研求。乃原判決猶僅憑前開通話譯文中之「21」，與前開標案之開標日期相同，即遽認陳訓宗與李顯章早已約定前開標案之決標事宜，係由李顯章負責云云，而對該通話譯文中所載「明天……上班」乙節，其意何在？仍未予敘明，洵屬速斷。
再原判決事實認定：陳訓宗係與劉榮謄、李顯章基於（與）公務員違背職務收受賄賂之共同犯意聯絡，而為本案犯行，且李顯章自95年7月21日起至96年3月2日止，共向董志槱、王國華、阮文得等人收取93萬元之賄款等情，如果不虛，則陳訓宗涉犯本案之目的，即在收取賄賂。然原判決理由卻以：李顯章始終堅稱伊並未將收自董志槱等人之款項，交予陳訓宗，另復查無其他證據，足資證明李顯章有將其取自董志槱等人之款項，交予陳訓宗等理由，據謂：李顯章於向董志槱等人收取賄款後，尚未將所收賄款朋分予陳訓宗云云（見原判決第37頁第14行至第38頁第22行），亦即認定李顯章在向董志槱等人收取上開賄款後，歷經甚長時間，仍未將該款朋分予陳訓宗。則陳訓宗苟確有與李顯章、劉榮謄共同基於（與）公務員違背職務收受賄賂之犯意聯絡，何以會發生如此情況？陳訓宗所辯其並無與李顯章、劉榮謄共同收賄之犯意乙節，是否可採？均值進一步探究。
至原判決憑以認定首揭犯罪事實之其餘證據，是否僅能佐證：董志槱於95年5、6月間，曾因欲標取「枋寮殯儀館委外經營案」，而透過李顯章介紹，找上陳訓宗幫忙，陳訓宗與董志槱並曾在其住家及民促會辦公室等處見面，陳訓宗且要藍○雄教導董志槱如何投標，及李顯章曾於95年7月21日上午，打電話與董志槱、劉榮謄聯絡，復致電林國慶，要林國慶叫林○蒼、李○宜、李○豪等人前往枋寮鄉公所「顧標」，暨董志槱於前揭標案開標並確認其已得標後，即與王國華同往民促會辦公室，交付18萬元予李顯章，林國慶亦因此給付3、4千元之「顧標」酬勞予林○蒼等情，似尚無法證明陳訓宗就李顯章、劉榮謄向董志槱等人期約賄賂之事，有何犯意聯絡或行為分擔。
前開各端實情為何？攸關陳訓宗與劉榮謄、李顯章被訴共同違背職務收受賄賂罪及董志槱、王國華、阮文得被訴共同關於違背職務之行為交付賄賂罪是否成立，自有詳予調查、釐清之必要，乃原審未予深究，並於理由內進一步說明，遽行判決，尚有證據調查職責未盡及判決理由不備之違誤。
㈡、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實之記載或理由之說明，與卷內資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。
原判決事實認定：「枋寮殯儀館委外經營案」5年應支付枋寮鄉公所之租金總額為60萬元，而依董志槱與陳訓宗、劉榮謄、李顯章之約定，於扣除該60萬元租金總額後，董志槱、王國華尚須交付240萬元賄款予陳訓宗、劉榮謄、李顯章，嗣董志槱於95年7月21日，以五洲禮儀社名義與標、得標，當日即與王國華同至民促會辦公室，將18萬元賄款交予李顯章，此後又陸續交付共30萬元之賄款予李顯章，迨至同年8月16日前，尚餘192萬元賄款未付等情（見原判決第5頁第
7行至第15行），理由內則說明：「前開殯儀館委外經營案開標前，被告（即上訴人，下同）劉榮謄與李顯章便以枋寮鄉鄉長即被告陳訓宗……需要打點為由，與被告董志槱談妥需要支付公關活動費300萬元，然得扣除得標應付予鄉公所之租金，之後五洲禮儀社以60萬元得標，則扣除該60萬元後，被告董志槱依約即應支付240萬元之公關活動費，之後，被告董志槱即陸續支付約48萬元賄款予被告李顯章，其中之18萬元係於95年7月21日開標當日，由被告董志槱與王國華於屏東縣枋寮鄉民主促進會辦公室交付予被告李顯章；再因被告董志槱扣除已陸續交付予被告李顯章之賄款48萬元，加上給付枋寮鄉公所之租金60萬元，合計108萬元，始令證人 葉姿萱 於五洲禮儀社之成本開銷紀錄記載『鄉公所殯儀館租金（5年300萬）已付0000000元』……」等語（見原判決第22頁第10行至第22行）。
然卷附枋寮鄉公所96年11月26日枋鄉行政字第0960012568號函已載明：前開標案之投標廠商五洲禮儀社，僅於95年7月28日向本鄉公所繳納該標案5年租金之一半即30萬元，另一半租金30萬元，則因依約繳納期限尚未屆至，而尚未繳納等語（見他字第1765號卷第4宗第48頁）；另董志槱係以王國華所經營之五洲禮儀社名義，標得前開標案，而扣案之該社成本開銷紀錄雖記載：「鄉公所殯儀館租金（5年300萬）已付0000000元」，但又併載：該紀錄之製作時間為「96年
1月10日」（見警卷第74頁）。倘上揭資料所載均屬實，則前開成本開銷紀錄所載「已付0000000元」等語，似僅包括五洲禮儀社已繳納予枋寮鄉公所之前揭標案租金「30萬元」而已，是原判決事實記載及理由說明：劉榮謄、李顯章與董志槱談妥之300萬元公關活動費，於扣除前開標案之5年租金「60萬元」後，其餘240萬元公關活動費，於再扣除董志槱、王國華於95年7月21日交予李顯章之18萬元，及嗣董志槱陸續付予李顯章之賄款30萬元，至同年8月16日前，尚餘
192萬元賄款未付等情，即與前揭卷附資料不相符合，仍嫌判決理由矛盾。而原判決就如何憑以認定董志槱於交付前揭18萬元賄款予李顯章後，嗣又已陸續交付前開賄款30萬元乙情，復未詳加說明，亦有判決理由不備之違誤。
㈢、上訴人等6人上訴意旨指摘原判決違背法令，非全無理由，且因原判決上述違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決認陳訓宗、劉榮謄、李顯章皆想像競合犯公務員洩漏國防以外秘密罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國106年7月20日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官王國棟法官李釱任法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年7月26日