裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第788號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第788號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第1134號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月3日停止戒治交付保護管束，於90年12月20日保護管束期屆滿而執行完畢，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年1月9日以91年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定。復於93年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院於94年4月11日以93年度上訴字第3557號判處有期徒刑1年2月確定，於95年10月18日執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年5月19日16時15分許採尿前回溯24小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日16時許，經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人簽分偵辦。理由
一、證據能力部分：⑴現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。本案被告於臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室所採集之尿液，經該署囑託臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，就卷附該公司所為濫用藥物檢驗報告1份，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
⑵按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查卷附之臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管記錄表、長泰診所98年8月24日函、長泰診所98年9月22日函、法務部調查局98年10月9日調科壹字第09800513480號函、98年12月3日調科壹字第09800582970號函等書證其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「我沒有施用海洛因，我在採尿前因為重感冒去長泰診所看醫生，吃了醫生開給我的感冒藥，我也有去醫院接受美沙冬的治療。採尿前我除了吃醫生開的藥吃外，我還有去西藥房買『鎮咳』的止咳藥水及『斯斯鼻炎膠囊』服用」云云，經查：
⑴被告雖辯以其並未施用第一級毒品海洛因之情事，惟其於98
年5月19日16時15分在臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採尿送驗，經以酵素疫分析法初步檢驗結果，呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，再以氣相層析質譜儀法，確認檢驗結果為嗎啡陽性反應（341ng/ml）一節，有臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管記錄表（第1、3聯）各1份、臺灣基隆地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、採尿報告資料、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
98年6月3日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見偵查卷第2-4頁）。
⑵被告雖以前詞置辯，並供稱其服用上開藥物歷程為「（採尿
前）我服用了4次（長泰診所藥物），18日當天下午吃1次，
18日晚上大約12點睡覺前吃1次，隔天19日上午與中午各吃1次。同時有吃斯斯鼻炎膠囊，鎮咳是在18日去長泰診所之前服用的。吃了長泰診所開立的藥物後，我只有再另外服用斯斯鼻炎膠囊，沒有再喝鎮咳....鎮咳服用到98年5月18日看醫生前，拿到醫生開立的藥之後就沒有再喝了。最後一次鎮咳喝一瓶。藥劑師原本跟我說鎮咳一瓶分三次喝，但是我一次就把它喝完了。我是在去長泰診所就醫前兩天也就是5月16日去西藥房買了3瓶鎮咳，16日喝了1瓶，17日喝1瓶，18日就醫當天沒有喝鎮咳。19日是採尿完之後覺得還有咳嗽的感覺所以才把最後1瓶鎮咳喝掉。買鎮咳的詳細時間是5月16日下午，買了就立刻喝了1瓶，喝第2瓶是在5月18日凌晨時，我下班回來睡覺前喝的」云云（見本院卷第51-53頁），經本院向長泰醫院調取被告於98年5月18日至該醫院就診之病歷及所開立之藥物暨處分箋，並請員警會同被告至其原購買成藥地點之台北縣○○鄉○○路○○○號「永源藥局」，購買其採尿前服用之成藥「斯斯鼻炎膠囊」1盒、「正和止咳糖漿」1瓶，一併送請法務部調查局鑑定上開藥物是否足以使尿液呈現施用海洛因後之陽性反應，結果認「經查來函所附藥品：⑴正和止咳糖漿：每瓶含可待因45mg。⑵斯斯鼻炎膠囊：未含嗎啡及可待因成分。⑶長泰診所開立之藥物1包，其中B.Msyr（BrownMixture）含阿片成分，服用後其尿液有可能檢出嗎啡陽性反應，其餘藥品均未含嗎啡及可待因成分。依據Chang等人研究（JournalofAnalyticalToxicology,Vol.24,p.133-139,2000），連續服用還40mg可待因感冒藥水，並於服用後36至42小時採尿，尿液中可檢出可待因100ng/ml以上。另依據Liu等人研究（JournalofAnalyticalToxicology,Vol.30,p.225-231,2006），連續服用10mlB.M藥劑，並於服用後4至6小時採尿，尿液中可檢出可待因及嗎啡成分，其嗎啡濃度可達1480ng/ml以上，可待因濃度達729ng/ml以上。本案若受檢人（即被告）確係如期服用來函所附藥品（正和止咳糖漿、B.Msyr）後採尿檢驗，所得如貴院傳真臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢體編號000000000濫用藥物檢驗報告（嗎啡濃度為341ng/ml，可待因濃度未檢出）之可能性及低」，有該局98年12月3日調科壹字第09800582970號函在卷可稽（見本院卷第60-61頁），意即倘服用正和止咳糖漿服用後可能檢出可待因，服用長泰診所開立之藥品B.Msyr，並於最後一次服用後約4小時至觀護人室採尿，其尿液中嗎啡濃度應達1480ng/ml以上，可待因濃度達729ng/ml以上（甚至更高，因除B.Msyr外，被告尚服用可代謝出可待因之正和咳嗽糖漿），與被告尿液檢驗報告所顯示之嗎啡陽性反應（341ng/ml）、可待因濃度低於最低可定濃度30ng/ml而未檢出陽性反應，全然不符，顯見被告上開辯解因服用上開藥物致尿液檢驗報告成嗎啡陽性反應云云，與事實不符，難以採信。
⑶復依行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹
字第8114885號函稱：「海洛因經注射人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（最低檢出量為300ng/ml）」，有上開函文在卷可憑（見本院卷第74頁）。本案依被告於98年5月19日16時15分在臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室採尿送驗，嗎啡濃度為341ng/ml而呈陽性反應，堪認被告確有98年5月19日16時15分採尿前1日即24小時內施用第一級毒品海洛因。另因被告上開採集之尿液2瓶均已滲漏，恐有污染之虞，難以鑑定，有法務部調查局98年10月9日調科壹字第09800513480號函在卷可稽，是難以再行鑑定，復予敘明。
⑷末按，毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告有如事實欄所載，於90年12月20日強制戒治執行完畢，再因施用毒品案件，經臺灣高等法院於94年4月11日以
93年度上訴字第3557號判處有期徒刑1年2月確定，於95年10月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書影本在卷可稽。被告既曾於「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，竟又於事實欄所載之時間，再次施用第一級毒品海洛因，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，故檢察官依法逕行起訴，於法要無不合。
⑸綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯委不足採，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品而持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所示刑案之執行情形，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告前已有施用第一級毒品之前科，迭經觀察勒戒、強制戒治及法院論罪科刑，仍不知警惕，復有本件施用毒品之犯行，而施用毒品犯罪具有自戕性格，本非至惡，及被告否認犯罪、砌詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
審判長法官鄭景文
法官陳賢德法官陳姵君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月31日
書記官王佩珠附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。