裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第559號刑事判決
裁判日期：民國111年10月19日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第559號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官上訴人即被告蘇詣凱選任辯護人李學鏞律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第411號中華民國111年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第2092號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂罪部分撤銷。
蘇詣凱犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑 陸年 。
其他上訴駁回（即持有槍彈部分）。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年。
事實
一、蘇詣凱於110年2月17日晚間9時許，在嘉義縣○○鄉○○村之友人住處與 黃明仁 等人一同喝酒，聽聞黃明仁將前往嘉義縣○○鄉鄉○○○○○○○○○位於○○縣○○鄉○○村○○○00○0號之住處兼服務處調解糾紛，兩派人馬劍拔弩張，遂於110年2月18日凌晨1時許，將具殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣2個）及制式子彈14顆，置放於其使用之黑色豐田牌自用小客車副駕駛座前之置物箱內，由其不知情之女友 陳靜君 駕駛該車搭載其前往 黃明世 住處，於同日凌晨1時10分許抵達黃明世住處外約200、300公尺外之田間小路時，陳靜君將車輛停放在附近之縣道上，蘇詣凱則持裝填子彈並已上膛之非制式手槍1枝獨自下車，沿田間小路往黃明世住處方向走去，途中見 陳子淵 、 侯俊成 站在該田間小路較靠近黃明世住處之位置，認其2人為黃明世之人馬而有意尋釁，其可預見持具殺傷力之非制式手槍近距離朝人射擊，恐擊中在場之人而導致死亡結果，竟基於縱在場之人因遭槍擊而死亡亦不違背本意之殺人之不確定故意，持前揭非制式手槍朝陳子淵、侯俊成之上半身方向射擊而擊發子彈1顆，該子彈先擊中侯俊成右腹部，自脊椎骨旁穿過後，再擊中陳子淵之右側大腿，造成侯俊成受有腹部穿刺傷，陳子淵則受有右大腿異物穿刺傷之傷害，陳子淵、侯俊成均經送往長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）急救，經治療後方始倖免於難。蘇詣凱開槍擊發後，旋遭 黃浩翔 （起訴書誤載為 黃皓翔 ，應予更正）駕車衝撞倒地（黃浩翔涉犯殺人未遂罪嫌部分，業經檢察官偵查後為不起訴處分），員警據報到場處理，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經陳子淵、侯俊成訴由嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：查本件檢察官、被告蘇詣凱及辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據（供述證據）之證據能力，於本院行準備程序及審理時（本院卷第109、166、213-214頁），均表示同意有證據能力，另本院審酌該等證據之取得過程並無出於違法不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，並經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。另其餘本判決所採之非供述證據，亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
(甲)持有具殺傷力之非制式手槍及制式子彈犯行部分：
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（110年6月16日修正理由參照）。本件被告蘇詣凱及辯護人於本院審理時就此部分表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（本院卷第223頁），且檢察官就此部分之上訴意旨亦僅認量刑顯屬過輕（本院卷第26頁），是原判決關於此部分之犯罪事實及沒收部分，不在本院審理範圍。
二、本判決書關於此部分之犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書之記載（如附件）。
三、上訴意旨略以：被告107年騎機車酒駕犯行之罪質，是公共危險的罪質，跟本件對人身傷害侵害個人法益的情形，罪質截然不同，故並沒有刑罰反應力薄弱的情況，不構成累犯，此部分之量刑以有期徒刑5年2月或3月為當云云。
四、駁回上訴之理由：
(一)原判決已說明其量刑之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之非制式手槍、制式子彈均具有危險性，非經許可，不得持有，仍無視政府禁令，非法持有非制式手槍及制式子彈，對社會治安之威脅非輕，嗣後因知悉黃明仁前往黃明世住處調解糾紛，竟持非制式手槍前往並對敵對方之陳子淵、侯俊成射擊成傷，已對他人之生命、身體安全造成實害，所為殊值非難。兼衡：被告持有非制式手槍、制式子彈之種類、數量、期間之違反義務程度；坦承持有非制式手槍及制式子彈犯行之犯後態度；被告於本案發時為26歲之青年，高職畢業之智識程度、未婚、目前從事送貨員工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年10月，併科罰金新台幣8萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
(二)檢察官主張被告前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣澎湖地方法院以107年度馬交簡字第89號判決判處有期徒刑2月確定，於107年9月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；審酌被告於前開案件執行完畢後，竟不思悔改，再犯本案之犯行，足認其對刑罰反應力薄弱，本案不因累犯之加重致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，亦即適用累犯規定加重，應無大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（本院卷第111、225頁），經核並無不合（非法持有非制式手槍及制式子彈，本質上亦具有公共危險性），爰依法加重其刑。辯護人稱被告前科所犯公共危險罪之罪質與本案不同，是本案累犯部分應不予加重其刑云云（本院卷第225頁），尚非可採，併此敘明。
(三)本院既認被告應就其上開部分所犯依累犯規定加重其刑，有如前述，且被告就其上開部分所犯，迭於原審及本院坦承不諱（即犯罪事實不爭執），本院經核原審上開部分之量刑（考量持槍殺傷他人造成實害，與單純寄藏或持有槍彈之情節不同）與卷內各項量刑之證據資料並無不符，亦與刑法第57條各款規定無違，並無何漏未審酌對被告有利事項之情況（已載明被告坦承犯行之犯後態度、案發時為26歲之青年），其裁量權之行使並無違法或不當之處，量刑堪認妥適。是被告就此等部分提起上訴指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，核無理由，應予駁回。至於檢察官就此部分之上訴意旨亦僅認原審量刑顯屬過輕云云，核亦無理由，應予駁回。
(乙)殺人未遂罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蘇詣凱固承認有持上開非制式手槍前往黃明世住處附近，並於黃明世住處附近之田間小路上擊發1發子彈之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時他們人很多，離我很近，已經拿棍棒要打我，我就很緊張，在拔槍出來的過程不小心扣到扳機而走火。我真的沒有朝告訴人上半身射擊，我拿槍出來主要是要嚇阻他們但走火，子彈就射到對方，我沒有殺人的故意，後來我就被車撞了云云。辯護人提出辯護意旨稱：被告一到現場，很多人過來，其中有人拿棍棒等率先攻擊他，那樣是不是可以去討論正當防衛的情形，我們認為在罪疑惟輕的情況，在當下實無法排除被告是在緊張慌亂之情況下，因過失誤扣扳機而開槍，此是符合常情的，不論最後結果是腹部射到或者第二個射到大腿的情況，都是有可能的。故被告僅構成過失傷害罪等語。經查：
(一)擊中陳子淵、侯俊成致其等受傷之子彈，係由被告所持之如附表編號一所示非制式手槍對準其等上半身方向所擊發：①被告於110年2月17日晚間9時許，在嘉義縣○○鄉○○村之友人住
處與黃明仁等人一同喝酒，又於110年2月18日凌晨1時許，將如附表編號一至三所示非制式手槍（含彈匣）及制式子彈14顆置放於其使用之黑色豐田牌自用小客車副駕駛座前之置物箱內，由其女友陳靜君駕駛該車搭載其前往黃明世住處兼服務處，於同日凌晨1時10分許抵達黃明世住處外約200、300公尺外之田間小路時，陳靜君將車輛停放在附近之縣道上，被告則持裝填如附表編號二、三所示子彈並已上膛之如附表編號一所示非制式手槍獨自下車，沿田間小路往黃明世住處方向走去，適陳子淵、侯俊成自黃明世住處離開並站在前揭田間小路上，被告手持前揭非制式手槍擊發子彈1發等情，業經被告坦認（見警卷第2至4頁，偵字卷第9至10頁，原審訴字卷第74至75、353至354、357至359頁），核與證人陳子淵、侯俊成於偵訊及原審審理時之證述（見偵字卷第32至33頁，原審訴字卷第201、204、207、209、237至239、245至246頁）相符，並有照片18張、現場圖1份在卷可稽（見警卷第127至132頁，原審訴字卷第127至133頁）。又被告擊發之子彈1發先擊中侯俊成右腹部，自脊椎骨旁穿過後，再擊中陳子淵之右側大腿，彈頭卡在陳子淵右大腿內，經手術方取出，造成侯俊成受有腹部穿刺傷，陳子淵則受有右大腿異物穿刺傷之傷害，陳子淵、侯俊成經送往長庚醫院急救後，均未死亡等情，亦經證人陳子淵、侯俊成於偵訊及原審審理時證述明確（見偵字卷第32至33頁，原審訴字卷第200、205、239頁），並有陳子淵、侯俊成之病歷資料、診斷證明書各1份附卷足憑（見警卷第66至123頁），是此部分之事實，首堪認定。另現場拾得之彈殼1顆，經送鑑定之結果，研判係已擊發之口徑9×19mm制式彈殼，而自陳子淵右大腿取出之彈頭1顆，經送鑑定之結果，研判係已擊發之口徑9mm制式銅包衣彈頭，其上具6條右旋來復線。如附表編號一所示非制式手槍之試射彈頭、彈殼，經與上開彈頭、彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕及彈頭來復線特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局110年3月8日刑鑑字0000000000號、110年7月1日刑鑑字第1100019606號鑑定書各1份暨所附照片9張附卷足憑（見偵字卷第28頁正反面、38至39頁反面），則擊中陳子淵、侯俊成致其等受傷之子彈，係由被告所持之如附表編號一所示非制式手槍擊發乙節，亦堪認定。
②【證人侯俊成】於偵訊及原審審理時證稱：其於110年2月18
日和陳子淵、其弟、陳子淵的弟弟一起去黃明世住處聊天、吃薑母鴨，吃完其與陳子淵要一起離開黃明世住處，黃明世住處有庭園、圍牆，然後是門口，其走出門口再走大概比法庭長度更遠一點的距離抵達其停車的地方，上車去開車，從後照鏡看到後面有車擋到其車，便下車想叫對方移車，陳子淵坐在副駕駛座，也有下車，陳子淵繞過車頭過來其後面，其從駕駛座下來走去後面，一轉身就看到被告，被告拿一把槍，槍插在前面，被告把槍拔出來，飆一句國罵「幹，予你死（台語）」，同時對準其打，被告拔槍出來到擊發的時間很快，其沒有看到被告有填裝子彈或是上膛的動作，應該是上膛好的，不然不會這麼迅速，是連續的瞬間動作，被告是直接指著其上半身的方向，其沒有看到被告有把槍往上舉，子彈打中其腹部，從脊椎骨旁穿過，再打中陳子淵的腳，其遭槍擊後就倒地。其覺得被告不可能是走火，加上那個距離，被告肯定是蓄意的等語（見偵字卷第32至33頁，原審訴字卷第237至240、242至243、245至253頁），核與【證人陳子淵】於偵訊及原審審理時證稱：其與侯俊成一起去主席黃明世家吃飯，吃完飯要回去，有車子擋在其車子的前面，其等上車前覺得出得去，上車要開時發現好像出不去，其和侯俊成就下車要叫人家移車，其下車後往黃明世住處方向喊是誰的車，其和侯俊成站在車頭，侯俊成站在其前面，其當時站在現場圖中（即原審訴字卷第127頁）標示「電桿」的位置，下車大概30秒後看到被告從其等正前方走過來，被告是從現場圖中標示「汽車位置」的位置往標示「電桿」的位置走過來，被告靠近時，聽到被告說「幹，予你死（台語）」，有看到被告從褲子腰帶那邊拔槍，把手舉起來，手平行，槍口對準其等射擊，被告開了1槍，子彈穿過侯俊成的腹部，擊中其大腿，其與侯俊成都倒地，其沒有看到被告有裝子彈跟上膛的動作，被告看起來不像是要舉槍對空等語（見偵字卷第32至33頁，原審訴字卷第200至201、203至205、207、2
10、212至217、220至222頁）相符，稽諸陳子淵、侯俊成上開證詞內容，就其等於黃明世住處吃飯後要離去，因車子被擋住，故下車要求他人移車時，被告靠近其等，對其等說「幹，予你死（台語）」，並從身前拿出手槍對著其等射擊1槍等主要情節，所為證詞均具體明確，無具體瑕疵可指，當係其等親身經歷之事無訛。參以被告於原審準備程序時供稱：其不認識陳子淵、侯俊成，只有聽過名字等語（見原審訴字卷第74頁），證人陳子淵於原審審理時證稱：本案案發時，其不認識被告等語（見原審訴字卷第206至207頁）、證人侯俊成於原審審理時證稱：其與陳子淵跟被告沒有恩怨，也不知道為何被告要對其開槍，在本案發生之前其知道被告是誰，但是很不熟等語（見原審訴字卷第241、243頁），可見陳子淵、侯俊成與被告均無特殊情誼或怨隙，而被告也不否認係其所持槍枝擊中被害人，證人陳子淵、侯俊成實無必要杜撰莫須有之情節，況陳子淵、侯俊成於偵訊及原審審理時均經具結以擔保其證詞之憑信性，應無虛編不實事項來誣陷被告之必要，是陳子淵、侯俊成前揭證述內容，應可採信。③【證人 黃曜慶 】於原審審理時證稱：其於110年2月18日有去
黃明世的服務處泡茶，抵達後和黃浩翔一起去買東西，是黃浩翔開車載其去，其坐車從黃明世住處圍牆大門口左邊出去，出去有一條小路，從小路出去開到一半看到一台黑色的車停在岔路路口，有人下車要衝進去，其覺得不對，就掉頭沿田間小路往黃明世住處的方向開，開到一半，其看到槍手跑到定點，然後看到槍的火星，火星是平的，不是朝上，聽到1聲槍聲，之後就看到侯俊成倒在地上，槍手側身往其方向跑，其等就開車撞槍手，槍手就是被告等語（見原審訴字卷第272至280頁）；【證人黃浩翔】於原審審理時證稱：其於110年2月18日有去黃明世的服務處泡茶，然後有和黃曜慶一起去買東西，其開車載黃曜慶從黃明世住處圍牆的左手邊，往前右手邊有一條小路出去，已經開到外面，看到有一台黑色的車開很快，停在岔路路口，想說回頭看看，其就開車回頭沿田間小路面向路燈往黃明世住處的方向開，看到被告用走的，手上拿槍，有火花跟槍聲，其看到侯俊成跟另外一個人倒下去，其開到田間小路的一半時，看到被告走過來拿槍指著其，其嚇到，怕被告開槍射其，就開車把被告撞倒等語（見原審訴字卷第282至288頁）明確，經核與證人陳子淵、侯俊成上開證稱在黃明世住處附近之田間小路上遭被告持手槍槍擊等語（見原審訴字卷第204至205、212至216、239至2
40、246至248頁）相互可勾稽，並有黃曜慶當庭於GOOGLE街景圖上標示相對位置之街景照片2張附卷可稽（見原審訴字卷第293至295頁），足徵陳子淵、侯俊成前揭於偵訊及原審審理時證稱被告持槍朝其等射擊之內容及過程，應與事實相符，則被告係持如附表編號一所示非制式手槍朝陳子淵、侯俊成上半身之方向擊發子彈1發乙情，洵堪認定。
④至被告雖辯稱及辯護人辯護以被告係欲對空鳴槍，不小心走
火等語，然核與前揭證人陳子淵、侯俊成於原審審理時一致證稱：被告係拿手槍對準其等上半身射擊，被告並未把槍往上舉，動作看起來不像是要對空鳴槍等情（見原審訴字卷第
205、222、243、253頁）及證人黃曜慶於原審審理時證稱：被告是把槍口對著侯俊成，火星是平行的，並非朝上等語（見原審訴字卷第275頁）不符，已難遽信之。復以證人陳子淵於原審審理時證稱：其下車後大約30秒就看到被告接近，被告說「幹，予你死」，然後就拔槍、開槍。其沒看到被告有裝填子彈跟上膛的動作等語（見原審訴字卷第213至215、222頁），核與證人侯俊成於原審審理時證稱：其從駕駛座下來就看到被告，被告拿一把槍，說「幹，予你死（台語）」，然後就開槍了，其沒看到被告有裝填子彈跟上膛的動作，應該是已經上膛好，不然不會這麼迅速等語（見原審訴字卷第239、247至248、253頁）相符，參酌被告之車輛係停放於嘉66線公路上，靠近與前揭田間小路之交岔路口附近，又本案案發後於前揭田間小路上遺留有2灘血跡及彈殼，血跡及彈殼之位置距離被告之車輛停放之位置仍有一段距離，此有現場圖1份、現場照片8張存卷可參（見警卷第130頁，原審訴字卷第127至133頁），可知被告是於接近陳子淵、侯俊成後即持槍射擊，未見有何遲疑，且其於接近陳子淵、侯俊成之前即已完成填充子彈、上膛等射擊之準備，堪認被告本有意朝有人所在處射擊，縱射中人體重要部位也在所不惜乙情無訛。況如附表編號一所示非制式手槍經送鑑定之結果，其擊發功能正常，此有內政部警政署刑事警察局110年7月1日刑鑑字第1100019606號鑑定書1份暨所附照片8張附卷可稽（見偵字卷第38至39頁反面），可見該非制式手槍並無故障之處，難認會有無故走火之可能，且倘被告僅欲對空鳴槍，卻於上膛後至舉向天空之短暫期間內，剛好因不明原因導致槍枝擊發，又適巧擊中前方之人的身體，此機率微乎其微，被告及辯護人此部分所辯，殊難信實。
(二)至被告及辯護人雖均辯稱被告並無殺人之主觀故意，僅係過失傷害云云。然查：
①殺人罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意為斷，至於被
害人所受之傷害程度、受傷之部位是否為致命部位、行為人與被害人之關係、行為人所受之刺激、下手之輕重、使用之工具、攻擊之方式及事發之原因等，雖不能資為區別殺人與傷害之絕對標準，惟仍可藉以認定行為人有無殺人犯意之重要參考資料；又殺人與傷害之區別，應以行為人於行為當時之主觀犯意為斷。而行為人於行為當時之主觀犯意為何，法院應斟酌衝突之起因、行為人使用之凶器種類、攻擊之身體部位、下手力道之輕重、與被害人之關係、行為人於案發當時之言詞表述及被害人受傷情形等各項因素綜合加以判斷，不宜僅以其中1項情節，作為唯一判斷之標準（最高法院106年度台上字第1221號、109年度台上字第2477號判決意旨參照）。又殺人或傷害之區別，應以加害人行為時之犯意為判斷。申言之，行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況。又被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位及行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判（最高法院111年度台上字第1092號判決意旨參照）。綜上，刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌。
②【證人陳子淵】於原審審理時證稱：其聽到被告說「幹，予
你死」，當時其距離被告大約5公尺，約是證人應訊台至法官席的距離等語（見原審訴字卷第214頁）、【證人侯俊成】於原審審理時證稱：被告拿槍比著其時，與其之間大約有證人應訊台至被告席的位置的距離等語（見原審訴字卷第248頁）；參以【證人黃曜慶】於原審審理時當庭於GOOGLE街景圖上標示相對位置，並證稱：其看到侯俊成倒在圖上編號4的位置，被告從圖上編號3的位置朝其方向跑過來等語（見原審訴字卷第274至276頁），而觀諸黃曜慶當庭標示之街景照片2張（見原審訴字卷第293至295頁），街景照片上編號3與編號4之間相隔僅約為田間小路之路寬；另【被告】於本院行準備程序時供稱告訴人2人拿棍子要打我，距離我1公尺，快要打到我了云云，並畫相關位置圖（本院卷第115、119頁），足見被告槍擊陳子淵、侯俊成時，其與陳子淵、侯俊成之距離相當近，子彈穿越之力道相當強勁，殆無疑義，否則子彈不會先擊中侯俊成右腹部，自脊椎骨旁穿過後，再擊中陳子淵之右側大腿，造成侯俊成受有腹部穿刺傷，陳子淵則受有右大腿異物穿刺傷之傷害，若距離較遠，子彈之彈頭可能僅卡在侯俊成身上，不會穿越侯俊成身體再擊中站其身後之陳子淵，其理甚明。
③被告係持非制式手槍朝陳子淵、侯俊成上半身之方向近距離
擊發子彈1發，又被告所持以擊發者為仿手槍外型製造之非制式手槍，具殺傷力，所擊發之子彈為制式子彈，亦具殺傷力，均經認定如前，而扣案之非制式手槍具有可提高子彈穩定性之來復線，性能良好，危險性極高。又人體上半身包含胸腔、腹腔，其內含有心、肺、肝、腸、胃等人體重要器官，又子彈內含火藥，速度快、攻擊力強，裝填於槍械後擊中他人後可穿破人體組織，造成人體臟器受損及血管破裂大量出血，使身體功能無法正常運作，極可能招致死亡結果，此均為智識正常之一般人可知之事，被告實無不知之理，竟仍持扣案之非制式手槍及制式子彈，於近距離朝著侯俊成之上半身方向擊發，而後方之陳子淵緊鄰侯俊成，猶朝其等擊發而以此等高危險性之方式射擊侯俊成、陳子淵，堪稱下手力道極重，且於擊發時毫無猶豫之情，不可不謂其下手加害之時已預見足以致人於死，且不違背其本意，實足徵其均具有殺害侯俊成、陳子淵2人之不確定故意無訛。
④另證人黃明仁於原審審理時證稱：其在 黃國良 家喝酒，有7、
8個人在，被告也在。喝酒時有提到其跟黃明世的事情，後來警察有過來要其等不要聚集，所以被告知道發生什麼事情。其於110年2月18日凌晨過去黃明世的服務處談事情，黃國良叫其不要去，其說就過去講講看而已，並叫「 毛仔 」載其過去，其跟黃國良、 黃永安 還有一些朋友說其跟「毛仔」過去就好，其他人不用去。其過去黃明世住處之後有吵起來，跟黃明世在大小聲，說要輸贏，外面有20、30個人要跑進來打其，黃明世出來擋，將這些人趕到庭院裡，說不能打，擋了2波，第3次黃永安的頭被打到破掉，被抬進來，有叫救護車，其才知道有人在打架，過沒多久就聽到槍聲，黃永安是後來不知道被誰帶過去，黃國良也有過去等語（見原審訴字卷第257至260、262至264、267至270頁）明確，參以被告亦坦承：其聽到附近有吵架的聲音，就過去看等語（見偵字卷第10頁，原審訴字卷第74、358頁），堪認被告應係聽聞黃明仁將前往黃明世住處調解糾紛，兩派人馬劍拔弩張，方攜槍前往本案案發地點助陣尋釁。又依據上開黃明仁於原審審理時證述之內容（見原審訴字卷第257至260、262至264、267至269頁），可知黃明仁一開始雖僅與「毛仔」一起過去黃明世住處調解糾紛，然於調解糾紛之過程中確實有與黃明世發生不愉快，黃明仁之友人後來亦有抵達黃明世住處，甚至雙方人馬有肢體上之衝突，足見被告前往黃明世住處附近時，黃明仁、黃明世雙方之衝突氣氛高漲，被告身為黃明仁方之友人，應具有對身為黃明世方友人之陳子淵、侯俊成尋釁行兇之動機。又被告於持槍射擊陳子淵、侯俊成之前，有對陳子淵、侯俊成稱「幹，予你死（台語）」等情，業經證人陳子淵、侯俊成於偵訊及原審審理時證述一致明確（見偵字卷第33頁，原審訴字卷第221至222、252至253頁），有如前述，且被告於射擊陳子淵、侯俊成後旋轉身要往其停放車輛之位置跑去，然遭黃浩翔開車撞擊等情，亦經證人黃曜慶、黃浩翔於原審審理時證述明確（見原審訴字卷第276、288頁），亦如前述。可知被告於開槍射擊陳子淵、侯俊成時，已可預見死亡結果之發生，且其於射擊後旋即離去，棄中彈之陳子淵、侯俊成於不顧，當有容任死亡結果發生之意，益徵被告具有殺人之間接故意無訛。
⑤至辯護人雖以陳子淵於警詢時並未提到被告有稱「幹，予你
死」等語，並以此指摘陳子淵證詞之可信度。然證人陳子淵於原審審理時證稱：警詢筆錄是其剛開完刀，還在很暈時做的，所以沒有很詳細，其確定被告有說「幹，予你死」等語（見原審訴字卷第223頁），而陳子淵係於110年2月18日凌晨1時許遭槍擊，於同日凌晨1時40分許送至長庚醫院急診治療，於同日凌晨4時7分起接受異物取出之手術，術後入住病房，於同日上午11時許辦理出院，此有病歷資料、診斷證明書各1份附卷足參（見警卷第91至123頁），而陳子淵係於同日上午11時40分至59分在長庚醫院7G23號病房製作警詢筆錄，此觀諸該調查筆錄上之時間、地點甚明（見警卷第10至13頁），與證人陳子淵上開證稱其係於開刀後未久，身體狀況不佳時製作警詢筆錄等語相符，則陳子淵係突遭槍擊送醫急救，於接受手術取出體內彈頭後約8小時，即在醫院接受員警詢問，實難期待陳子淵於此情形下，仍能就瞬間發生之事情經過均為完整詳細之陳述，陳子淵前揭證稱其因術後很暈，因此於警詢時未能詳細敘及被告有稱「幹，予你死」等語，尚屬合理，要不能僅以此認陳子淵之證詞毫無可信之處。又證人侯俊成係於110年3月9日下午2時47分，單獨至嘉義縣警察局朴子分局製作警詢筆錄，並於警詢時即已提及被告有口出「幹，予你死」等語，此觀諸該調查筆錄甚明（見偵字卷第21至24頁），查侯俊成於本案案發後即送醫急救並接受治療，出院後方獨自前往製作警詢筆錄，實難逕認侯俊成有何與陳子淵共謀為不利被告證詞之處。況本案認定被告係刻意朝陳子淵、侯俊成擊發子彈乙情，並非僅依據陳子淵、侯俊成證稱被告有口出「幹，予你死」之證述，作為判斷被告有殺人犯意之唯一標準，尚有其他證據足以佐證（詳前述），要不能僅以陳子淵之證詞有上開未盡詳盡之處而為有利於被告之認定。
(三)至①被告及辯護人雖均又辯稱：被告係因下車時見有一群人手持棍棒往被告方向衝來，（為防身方想要對空鳴槍嚇阻，不慎走火）等語。然被告係持槍朝陳子淵、侯俊成射擊，並非槍枝不慎走火等情，業經認定如前。又證人陳子淵於原審審理時證稱：其要移車時，只有其跟侯俊成站在外面，沒有其他人等語（見原審訴字卷第210至211頁）、證人侯俊成於原審審理時證稱：其離開黃明世住處時，沒有其他人一起走出來，其手上沒有拿武器等語（見原審訴字卷第241、245至246頁）、證人黃曜慶於原審審理時證稱：被告前方沒有人拿著武器、棍棒等語（見原審訴字卷第278頁）、證人黃浩翔於原審審理時證稱：其等撞擊被告時，被告周圍只有被告跟倒地的人而已，沒有看到有人拿著棍棒等武器在附近等語（見原審訴字卷第290頁），是證人陳子淵、侯俊成、黃曜慶、黃浩翔均一致證稱被告持槍射擊陳子淵、侯俊成時，前揭田間小路上僅有陳子淵、侯俊成及被告，則並無被告所稱一群人手持棍棒往被告方向衝來之情形，堪以採信。況被告倘見多人持棍棒準備對其攻擊，方朝天空鳴槍示警並轉身逃跑，當下情勢狀似對被告不利，證人黃浩翔豈有驚恐其生命遭威脅而開車撞倒被告以期解除自身危險之舉動？是被告及辯護人此部分所辯，並無舉證以實其說，純係空言，要難遽信屬實。又證人黃明仁於原審審理時雖證稱：其過去黃明世住處之後有吵起來，跟黃明世在大小聲，外面有20、30個人要跑進來打其，手上帶著電擊棒、甩棍、刀械，黃明世出來擋，將這些人趕到庭院裡，說不能打，這些人在庭院那邊等，黃明世擋了2波，第3次是黃永安被打到頭破掉，被抬進來等語（見原審訴字卷第260、264至267頁），固足認於黃明世住處外面庭院處有多人聚集並有發生衝突，然參以證人黃明仁於原審審理時證稱：黃明世的服務處距離被告犯案的地點距離不止200、300公尺，從服務處圍牆的大門看出去可以看到轉彎處等語（見原審訴字卷第260、265至266頁）、證人侯俊成於原審審理時證稱：黃明世住處有庭園、圍牆，然後是門口，其走出門口再走大概比法庭長度更遠一點的距離才抵達其停車的地方等語（見原審訴字卷第246頁），又經黃明仁於原審當庭於現場照片指認黃明世服務處與本案槍擊地點之相對位置（見原審訴字卷第133、266頁），可知本案槍擊發生地點與黃明世住處間尚有一段距離，亦無法自本案槍擊發生地點直接看到黃明世住處圍牆內之情形，是縱黃明世住處圍牆內庭院確實有多人手持器械，亦難認被告站在前揭田間小路上即能以目視方式看到，遑論有何會對被告造成立即威脅之處，被告空言辯稱因有一群人手持棍棒朝其衝過來，為防身方舉槍等語，難以憑採。②另辯護人雖為被告之利益辯稱黃曜慶、黃浩翔對於前往案發地點之方式有所出入，其等證詞不可信賴等語，然查，證人黃曜慶、黃浩翔於原審審理時均一致證稱係因要去購買東西，由黃浩翔駕車搭載黃曜慶，從黃明世住處左邊的小路出去，看到被告的車輛停放在交岔路口，有人下車要衝進去，其覺得不對，想說回頭看看，便開車回頭沿田間小路往黃明世住處方向駛去，看見被告持槍槍擊陳子淵、侯俊成等情無訛，已如前述，是其等證稱當時開車行進路線、目睹當時情狀及當下反應，均無矛盾之處，當可採信為真，辯護人此部分所辯，亦非可採。
(四)綜上所述，被告及辯護人所辯均不足採。本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡被告以一槍擊行為同時殺傷陳子淵、侯俊成而侵害陳子淵、
侯俊成2人之生命法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
㈢被告所為2犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告已著手殺人犯行之實行，然陳子淵、侯俊成經送醫急救
後，均幸未發生死亡之結果而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤檢察官主張被告前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣澎湖
地方法院以107年度馬交簡字第89號判決判處有期徒刑2月確定，於107年9月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；審酌被告於前開案件執行完畢後，竟不思悔改，再犯本案之犯行，足認其對刑罰反應力薄弱，本案不因累犯之加重致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，亦即適用累犯規定加重，應無大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（本院卷第111、225頁），經核並無不合（非法持有非制式手槍及制式子彈殺人，本質上亦具有公共危險性），爰除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，其餘加重其刑。辯護人稱被告前科所犯公共危險罪之罪質與本案不同，是本案累犯部分應不予加重其刑云云（本院卷第225頁），尚非可採，併此敘明。
㈥就此部分，被告同時有上開刑之加重及減輕事由，除法定本
刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分爰依法先加後減之。
三、原審以被告上開部分之犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：本院審理中，被告經原審法院民事庭判決應給付原告侯俊成新台幣（下同）2,007,040元及法定利息，嗣經嘉義縣水上鄉調解委員會調解結果，被告願賠償侯俊成100萬元，當場給付不另立據；侯俊成放棄其餘民事請求權，有民事判決、調解筆錄在卷可憑（本院卷第143-147、233頁）。檢察官上訴意旨指稱被告妄言辯稱因恐受告訴人等攻擊而對空鳴槍，不小心走火等語，堪認其毫無悔意，況被告迄今仍未與告訴人等和解，原審之量刑實屬過輕等情，固非無理由；另原審「未及審酌」於此犯後態度之量刑因子，致此部分之量刑稍重，尚有未洽，被告上訴意旨仍執陳詞，否認殺人未遂犯行，固無可採，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前開所述不能安全駕駛之公共危險罪及本案外，尚無其他前科之品行；其明知具有殺傷力之非制式手槍、制式子彈均具有危險性，竟非法持有非制式手槍及制式子彈射擊他人，對他人之生命、身體安全造成實害，所為殊值非難，而其係因知悉黃明仁前往黃明世住處調解糾紛，持非制式手槍對敵對方之侯俊成、陳子淵射擊，其動機無任何值得同情之處；其持非制式手槍射擊侯俊成、陳子淵1發之行兇手段及兇器種類；侯俊成、陳子淵遭擊中之部位分別為右腹部及右大腿，所受傷勢均非輕微之犯罪所生危害；於本院審理時仍否認殺人未遂犯行之犯後態度；迄今僅與侯俊成達成和解並給付賠償金額完畢，但尚未與陳子淵達成和解（供稱聯絡不上陳子淵，亦不知其行蹤）之犯後態度；侯俊成所具刑事陳述意見狀「告訴人同意鈞院對被告從輕量刑，以利自新」及於調解時所表示之意見「不追究相關之刑責」（見本院卷第189、233頁）；被告於本案發時為26歲之青年，高職畢業之智識程度、未婚、目前從事送貨員工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年，並與上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑7年（因被告尚無其他案件在偵查或審理中）。扣案如附表編號四所示蘋果手機1支雖為被告所有，此經被告供述明確（見原審訴字卷第351頁），然核與被告本案犯行無直接關連，亦難認係供本案犯罪所用、預備之物或犯罪所生之物，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官徐鈺婷提起上訴，檢察官陳建弘、盧駿道到庭執行職務。
中華民國111年10月19日
刑事第二庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱婷中華民國111年10月19日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表：
編號物品名稱數量備註一非制式手槍（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）1枝具殺傷力。二制式子彈13顆具殺傷力，其中4顆經試射。三彈殼1顆四蘋果手機1支