臺灣新北地方法院104年度簡字第1997號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡字第1997號刑事判決

裁判日期：民國104年05月18日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事簡易判決104年度簡字第1997號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告羅秉弘上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度撤緩偵字第183號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。扣案之第三級毒品愷他命玖包（驗餘淨重合計貳拾點壹貳捌伍公克）均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄第7行「於民國103年
2月11日凌晨前某時」，應更正為「於民國103年2月11日凌晨3時許」；同欄第9行至13行「復於103年2月11日凌晨某時，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號客廳內，將愷他命磨成粉狀置於K盤內供己施用，待施用完畢後盤內仍留有愷他命粉末，竟未清理或收藏，容任他人自行取用，而於同日凌晨某時」，應補充更正為「復於103年2月11日凌晨6時許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號
6樓客廳內，將愷他命磨成粉狀置於K盤內供己施用，待施用完畢後盤內仍留有愷他命粉末，竟未清理或收藏，容任他人自行取用，而於同日凌晨6時至中午12時30分間」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按行政院於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部），申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函在卷為憑。查本件被告轉讓予證人 林伯勳 、 林煌章 之愷他命係結晶粒及粉末狀，非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥（最高法院103年度台上字第186號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，刊有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪處斷（參見最高法院102年度台上字第2405號刑事判決意旨）。是核被告甲○○明知其所持有之愷他命為國內違法製造之偽藥，竟為轉讓，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至被告轉讓前持有愷他命之行為（純質淨重未達20公克）並不成立犯罪，自無應為其轉讓行為所吸收之問題。被告以一行為同時轉讓愷他命予林伯勳、林煌章，為同種想像競合犯，從一重論以轉讓偽藥一罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告任意轉讓偽藥愷他命予他人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成隱憂，兼衡被告轉讓之數量非鉅，其自陳之智識程度、經濟、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手法、犯罪後自知事證明確，尚能坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、次按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決意旨可資參照）。又按愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又轉讓愷他命而被查獲，其供轉讓之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。查本件扣案愷他命9包，經檢驗結果確檢出含有第三級毒品愷他命成分，驗餘檢體含袋及標籤合計淨重共20.1285公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心103年3月18日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份在卷可佐，揆諸前揭說明，均屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。至扣案K盤2個，屬被告施用上開毒品所用，業據被告供承在卷（見臺灣新北地方法院檢察署103年度少連偵字第41號卷第11頁背面、第
149頁背面），與被告本件轉讓偽藥犯行無涉，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、又按被告本件所犯係最重法定本刑7年以下有期徒刑之罪，雖非刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之罪，然本院宣告之主刑既為6月以下有期徒刑，依刑法第41條第3項之規定，得依同條第2項折算規定易服社會勞動，是本院自得逕為簡易判決處刑，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國104年5月18日
刑事第二十六庭法官王偉光上列正本證明與原本無異。
書記官王苡琳中華民國104年5月18日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
104年度撤緩偵字第183號被告甲○○男23歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○○路○○號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下:
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第
1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之不確定故意，先於民國103年2月11日凌晨前某時，在臺北市○○區○○○路君悅酒店內，向真實姓名年籍不詳綽號「 小豪 」之成年男子，以新臺幣（下同）7,000之代價購入愷他命9包；復於103年2月11日凌晨某時，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號客廳內，將愷他命磨成粉狀置於K盤內供己施用，待施用完畢後盤內仍留有愷他命粉末，竟未清理或收藏，容任他人自行取用，而於同日凌晨某時，分別由屋內友人林伯勳、林煌章將上開愷他命粉末摻入香菸內吸食，以此方式無償轉讓愷他命予林伯勳、林煌章。嗣於同日中午12時30分許，為警在上址當場查獲，並扣得愷他命9包（淨重
20.44公克、驗後餘重20.1285公克）、K盤2個等物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中坦承不諱，核與證人林伯勳、林煌章於警詢及偵查中（經具結）之證述情節相符，並有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局永和分局違反毒品危害防制條例案件尿液代碼對照表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年2月27日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號為：F0000000、F0000000、F0000000）共3份、查獲現場及扣案物照片共24張在卷可稽，並有愷他命9包（淨重20.44公克、驗後餘重20.1285公克）、K盤2個等物扣案可佐，足徵被告之任意性自白與事實相符，其犯嫌洵堪認定。
二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第
3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0000000000號函）。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本案被告甲○○轉讓予證人林伯勳、林煌章之愷他命為粉末狀，足徵被告轉讓予他人之愷他命非注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；從而，本案被告轉讓愷他命之行為，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項（後法）之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑，為有期徒刑3年以下，得併科新臺幣30萬元以下罰金，另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金，二者相較，藥事法為後法且為較重之罪，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論、最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。
是核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。扣案愷他命9包（淨重20.44公克、驗後餘重20.1285公克）、K盤2個為被告所有，供犯本罪所用之物，業據被告供承在卷，請依刑法第38條第3項、第1項第2款規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國104年4月9日
檢察官郭耿誠