臺灣橋頭地方法院110年度訴緝字第21號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年訴緝字第21號刑事判決

裁判日期：民國111年01月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度訴緝字第21號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告黃英琮選任辯護人戴慕蘭律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6765號、108年度偵字第7105號、108年度偵字第9321號），本院判決如下：
主文黃英琮無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃英琮、 許忍壽 （另案判決無罪確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、運輸及販賣。被告黃英琮竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國108年2月20日下午5時許，在其高雄市大樹區大樹夜市之攤位旁與 謝明瑞 完成毒品交易約定，先由謝明瑞交付新臺幣（下同)3,000元給被告。因謝明瑞無法在上開攤位等候，乃託許忍壽去向黃英琮拿取海洛因後再轉交給他。復於同日晚上7時許，由許忍壽基於運輸第一級毒品之犯意，至上開攤位向黃英琮取得重量不詳之海洛因1包，並送往高雄市○○區○○路○○號之謝明瑞住所交給謝明瑞，而完成毒品之交付，因認被告涉有修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟法第161條第
1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年台上字128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、共同被告許忍壽於警詢及偵查中之供述、證人謝明瑞於警詢及偵查中之證述、證人即另案被告 尤冠程 所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告黃英琮固坦承上開時地謝明瑞有向其要求要購買價格約3、4千元，數量為8分之1錢之第一級毒品海洛因，其應允後，有交付1包夾鍊袋裝盛之物予許忍壽轉交予謝明瑞等事實，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：謝明瑞一開始找我是要請我去幫他找海洛因，我那時候在大樹夜市擺攤，因為謝明瑞在攤位那邊一直跟我盧，我就先跟謝明瑞說好，叫謝明瑞先回去也沒有跟他拿錢，讓他先離開我攤位，之後在攤位將磨粉後的葡萄糖拿給許忍壽，以後就算謝明瑞發現要吵再來吵，就算謝明瑞發現回來問我是不是海洛因，我也是會說是海洛因，因為我怕謝明瑞找人毆打我，也怕他叫他老大出來，我會不知道要去哪裡躲，才在電話中謊稱透過許忍壽轉交謝明瑞之物品是海洛因，不敢說實話云云（訴一卷第228頁至第229頁；訴緝卷第
123頁至第124頁），經查：㈠上開不爭執事項，業據被告於本院審理時供承不諱（訴一卷
第228頁至第229頁；訴緝卷第123頁至第124頁），核與證人許忍壽於警詢、偵訊中（警一卷第11頁至第12頁；偵一卷第33頁）、證人謝明瑞於警詢、偵訊及本院審理時（警一卷第65頁至第72頁、第81頁至第87頁；警三卷第47頁至第53頁；偵三卷第25頁至第27頁；訴二卷第65頁、第110頁）之證述大致相符，並有0000000000號行動電話門號通訊監察譯文表（警三卷第57頁至第63頁）、本院109年7月3日當庭勘驗之勘驗筆錄（訴二卷第63頁至第81頁），此部分事實，應先堪認定。
㈡被告交付予許忍壽轉交謝明瑞之物，應為葡萄糖粉之說明：
⒈證人謝明瑞於審理時本院證稱：我與黃英琮對話中提到「一
奇（指許忍壽） 阿拿 那個不吃的阿」，是我個人認為被告以衛生紙包覆所交付之東西不是海洛因，因為注射下去沒有效果，跟我先前施用海洛因的感覺不同，如果是真的，注射下去就會不痛苦了，許忍壽拿那包東西過來給我的時候，尤冠程也在場，有看到那包東西是粉末，我有當場施用，我起先不知道問題是出在黃英琮或被告，我與被告通聯末段的意思就是那包東西是假的，假的還要跟我收錢，我叫老大出面處理，他們才不敢凹我錢等語（見訴二卷第71頁至第76頁、第82頁至第94頁、第106頁至第108頁）。證人尤冠程於本院審理時亦證稱：當天我去謝明瑞家，看到許忍壽用衛生紙包了 澎澎 的夾鏈袋拿給謝明瑞，謝明瑞就打開夾鏈袋，裡面是白色粉末，謝明瑞當場有施用，就說東西不行，東西好像被「過手」（動過手腳之意）的感覺等語（見訴二卷第95頁至第109頁），是上開證人均一致證稱許忍壽交付予謝明瑞之物為白色粉末，而謝明瑞當場以注射方式施用該白色粉末後，當下即有質疑被告所交付之物品非海洛因；參以謝明瑞於警詢中自陳；我80幾年的時候已有受毒品觀察勒戒處分，過幾年後開始施用海洛因等語（警一卷第77頁），其並因施用第一級毒品海洛因經檢察官以108年度毒偵字第957號為緩起訴素處分，有該緩起訴處分書（訴一卷第301頁至第303頁）可參，足見證人謝明瑞係有施用第一級毒品海洛因習慣並有毒癮之人，其施用許忍壽自黃英琮處所取得之白色粉末，無法達到解癮之功效，堪認被告稱其所交付者為葡萄糖粉之辯解，非無足採。
⒉證人謝明瑞於於108年2月21日下午2時44分許、下午2時
54分許，分別撥打尤冠程上開行動電話內容略如下述，有上開本院勘驗筆錄在卷 可佐 ：
┌───────────────────────────────┐│（108年2月21日下午2時44分許）││謝明瑞：阿昨天那個 一奇 （許忍壽）你們給人動手腳喔，我現打給 琮仔 ││（黃英琮）了阿。││尤冠程：怎麼會是我內。││謝明瑞：人說一奇動手腳的人家那個整丸的。││謝明瑞：我早早就要跟你說了，我昨天從他那裡過來就想要跟你說了內││。││謝明瑞：說怎麼樣。││黃英琮：我昨天有過去 琮阿 那裡。││謝明瑞：人家說他那個整丸的不是粉的。││尤冠程：對阿。││謝明瑞： 阿一奇 （許忍壽）現跑到沒看到人了喔。││尤冠程：他被警察抓了阿。││謝明瑞：你跟他說我大ㄟ叫他們下來阿││（108年2月21日14時54分許）││謝明瑞：你過來了沒。││尤冠程：我要過去了。││謝明瑞：你快一點，我有打給我大ㄟ了。││尤冠程：喔好。││謝明瑞：你不要讓他先等了。││尤冠程：喔好。││謝明瑞：我是跟你說真的。││尤冠程：我知道。││謝明瑞：....， 阿琮仔 （黃英琮）有說那個太離譜了，有那麼剛好││5點多黎明中隊會過去，他拿整角的給他不是拿粉的。││尤冠程：這個我也不知道內，你們一開始你們找誰你們也沒跟我說內。││謝明瑞：阿後來我不是跟你說我找琮阿（黃英琮）嗎。││尤冠程：對阿我跟沒跟你們弄怎樣阿。││謝明瑞：我就不知道你們兩個是誰在動手腳阿，你們就先過來先來這裡││我有打給我大ㄟ了。││尤冠程：好。│└───────────────────────────────┘
自該對話可知，謝明瑞取得被告交付許忍壽轉交之白色粉末，施用無法解癮後，翌日仍再向尤冠程進行查證，其所收受之海洛因型態有異，而認黃英琮、許忍壽可能有從中動手腳，對該白色粉末非海洛因之情，懷有高度質疑，益堪佐證證人謝明瑞、尤冠程上開證述可信，被告辯稱其所交付之物為葡萄糖粉，尚堪採信。
⒊被告於108年2月21日下午5時19分許，持用尤冠程上開行
動電話與謝明瑞通話內容略如下述，亦有上開本院勘驗筆錄在卷可佐：
┌───────────────────────────────┐│黃英琮：現在一奇過來他說到他的手就是粉的。││謝明瑞：阿。││黃英琮：他堅持說到他的手就是粉的了。││謝明瑞：嘿。││黃英琮：我們這邊我說實在的我 正仔 （音譯）也有去找過了人家正仔說││都是整丸的。││謝明瑞：阿尤冠程也可以做證阿。││黃英琮：我知道我剛才有 問冠仔 他說一奇回來打開看到就是粉的。││謝明瑞：嘿全都是粉的。││黃英琮：嘿啦，好啦不管了阿現在你不要賠的情形下，你就是要我賠了││還是叫一奇賠。││謝明瑞：不是要叫你賠，不然就拿整角的給我嘛，這麼簡單嘛，阿不然││你們都過來我店裡說嘛，在我大ㄟ面前講啦。││黃英琮：沒啦我們。││謝明瑞：看是我要賠還是你賠啦。││黃英琮：阿一奇沒事喔││謝明瑞：一奇會沒事喔看等下看我怎麼打，他會沒事，你問他他被我打││過幾次了。││謝明瑞：一奇阿拿那個不吃的阿，我問你阿我現在在這裡難過阿誰處理││來給我吃阿。││黃英琮：這一奇的問題阿。││謝明瑞：事實你拿粉的給我叫我賠4仟我怎麼可能阿。││黃英琮：嘿阿我現在又沒有要你賠阿。││謝明瑞：琮仔你的意思就是要請我阿，你要自己擔起來阿。││黃英琮：算我第二次粉的算我請你，你3仟2算第一次的。│└───────────────────────────────┘
自該對話紀錄可知，謝明瑞除向尤冠程查證並表示要找其老大出面處理外，仍持續向被告質問許忍壽取回之白色粉末非其所要求的「角」，進而與被告商討賠償事宜或是否再另行交付塊狀海洛因，並再度揚言要找「大ㄟ」出來處理，接續再向被告表示許忍壽有遭其毆打等情，核與謝明瑞上開證述找其老大出面處理避免被告凹錢等語相符，足見謝明瑞於發現被告所售之物非海洛因後，試圖以此形成被告之心理壓力，是被告辯稱其因交與被告謝明瑞之物為葡萄糖，擔心事情揭露遭受不利，始於電話持續圓謊等語，非全然無據。又黃英琮於通話中向謝明瑞稱「算我第二次粉的算我請你，你3仟2算第一次的」等語，證人謝明瑞亦於偵訊中證稱：後來被告有把錢退給我，我有有把毒品還給他等語（偵三卷第26頁），亦可知悉倘被告交付之物為海洛因，該物量微價高，取得不易，其持之交付販售，係甘冒遭查獲而罹於重刑之風險，如非其理虧，當無可能付出成本、大費周章後，輕易將毒品免費贈送予謝明瑞施用之理；亦無可能在謝明瑞施用過其所交付之毒品後，輕易將款項退還予謝明瑞，更足認定黃英琮上開所述並非虛妄。
⒋再參酌謝明瑞於本案發同晚即108年2月20日晚上8時12分
許，在高雄市大樹區保安宮廟後面，另向尤冠程購買3,500元之第一級毒品海洛因，尤冠程該次販賣第一級毒品海洛因之犯行，並經法院判決有罪等情，有本院108年度訴字第17
5號判決、臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1106號判決等在卷可憑（見訴一卷第99頁至第121頁）。謝明瑞於本院審理時亦證稱：伊可能因為人在毒癮發作，沒施用海洛因會忍不住，而又跟尤冠程拿等語（見訴二卷第89頁）。是謝明瑞另向尤冠程購買第一級毒品海洛因之時間，係於本案公訴意旨所指交易時間即同日晚上7時許後，謝明瑞如已當場施用被告所交付價量非少之海洛因後，其毒癮應已可獲得緩解，當無必要於短時間內再向尤冠程購買與本案價量相當之海洛因，應可認定被告透過許忍壽交與謝明瑞之白色粉末確非海洛因。此外，本案復未扣得當時被告取回交與謝明瑞之物品加以鑑驗是否確實為海洛因，且無謝明瑞該次施用之尿液檢驗報告可參，亦無從證明黃英琮交與被告取回給謝明瑞之該包物品確實是海洛因，是被告辯稱交付之物為葡萄糖粉，自堪採信。
⒌綜上，被告交付予許忍壽轉交謝明瑞之白色粉末，確係葡萄糖粉之事實，應可認定。
㈢被告與謝明瑞談定本件交易之時主觀上應係出於詐欺之犯意：
⒈按毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒品
之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容；又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院110年度台上字第5628號、98年度台上字第2248號刑事判決參照）。然上揭所指售賣者就毒品重要內容有所表示而已經著手實行販賣毒品之構成要件行為，係以售賣者具有販賣毒品之真意為前提，縱形式上有與購毒者進行磋商，因其主觀上並無販賣毒品之意欲，自無所謂著手販賣毒品之可歸責行為，此與被告初有販賣毒品之真意而為磋商，僅交付非毒品之未遂行為尚有不同。
⒉依證人謝明瑞於警詢及本院審理時證稱：我不知道黃英琮毒
品的來源，我是要向黃英琮買海落因8分之1錢，價錢應該是3200元等語（警三卷第54頁；訴二卷第83頁至第84頁），核與被告與謝明瑞上開內容通話內容中，被告稱「算我第二次粉的算我請你，你3仟2算第一次的」等語互核相符，且為被告所不爭執，準此，被告客觀上固已與購毒者謝明瑞就販賣海洛因之重要內容即價格、數量為意思表示合致，然如前述，以被告係交付葡萄糖粉之結果及被告於審理時所辯稱：謝明瑞在我攤位旁毒癮發作，流眼淚、嘴角起白沫，我怕旁邊攤位老闆、客人們看了會亂想，我就隨便答應他叫他先回去，他叫我幫他找海洛因，我隨便應他讓他先離開我攤位等語（訴緝卷第123頁），參以前揭說明，本院自應判斷，被告於磋商時，是否即有販賣毒品之真意。
⒊本案被告透過許忍壽所交付之白色粉末應係葡萄糖粉等情，
業經認定說明如上，證人謝明瑞於警詢中證稱：我有去夜市找被告購買毒品，我拿錢給被告後，被告跟我說要等半小時，所以我就先回家了，因為走不開就請許忍壽幫我拿毒品等語（警一卷第71頁），是被告於上開交易內容達成合致時，向謝明瑞表示只需半小時即可拿到毒品，然半小時後所交付者卻係葡萄糖粉，可見被告於磋商交易之時，已明知自身並未持有海洛因且刻正擺攤營業，自無暇於半小時內另覓貨源，卷內亦無證據顯示被告此段期間內有撥打電話或其他聯繫行為，可見磋商當時，應已打定詐騙謝明瑞而無出售海洛因予謝明瑞之真意，始會在短時間內隨即交付葡萄粉予許忍壽，而未再另行尋覓貨源，其以海洛因賣家之姿與謝明瑞進行毒品交易之磋商、議定，僅足認定係屬施用詐術之方法。此外，卷內無相關證據可資佐證被告於磋商之初，即有販賣第一級毒品以營利之犯意，自亦無從認定本案被告有販賣第一級毒品未遂之犯行。
㈣綜上所述，依公訴人所提出之證據及調查證據之結果，尚無
法使本院就被告確有販賣第一級毒品海洛因犯行乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極事證足以證明被告有公訴人所指之犯行或構成其他犯罪。揆諸前揭法條及判決意旨，當無從據以為被告有罪之認定，自應為被告無罪判決之諭知。
四、末按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。查詐欺罪係行為人施用詐術使人陷於錯誤而交付其物，所侵害者係個人財產法益，處罰者係財產之不法變動，與本案起訴被告之販賣第一級毒品罪，所侵害者屬社會法益，欲處罰者係對社會治安、善良風氣之侵害性，二者具體侵害性之社會事實顯然不同，自難謂不妨害基本社會事實而變更起訴法條。故縱認共同被告黃英琮有詐欺犯行中，然此並不在本案起訴範圍，本院亦無從變更起訴法條予以論罪，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝、黃聖淵提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國111年1月28日
刑事第一庭審判長法官楊智守
法官林筠法官陳狄建卷證對照表：
┌──────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局六龜分局高市警六分偵字第10870563600號，││稱警一卷││二、高雄市政府警察局六龜分局高市警六分偵字第1087059400號，稱││警二卷││三、高雄市政府警察局六龜分局高市警六分偵字第10870830800號，││稱警三卷││四、臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第6765號，稱偵一卷││五、臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第7105號，稱偵二卷││六、臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第9321號，稱偵三卷││七、臺灣橋頭地方法院108年度訴字第445號，稱訴一卷││八、臺灣橋頭地方法院108年度訴字第445號，稱譯文卷││九、臺灣橋頭地方法院108年度訴字第445號，稱訴二卷││十、臺灣橋頭地方法院110年度訴緝字第21號，稱訴緝卷│└──────────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年1月28日
書記官謝怡貞