裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2343號民事判決
裁判日期：民國102年07月29日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴字第2343號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 何書 喬
林明錡 柯艾玉 鄭資華 被告 王宏旭
陳椿杰 上當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國102年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告王宏旭、 陳樁杰 就坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及同區段56建號、門牌號碼為台中市○○區○○路0段0000000號建物於民國92年7月31日所為抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷。
被告陳椿杰應將如上所示之不動產於民國92年7月31日向台中市大甲地政事務所（收文字號：92年度甲地資字第059220號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：㈠本件被告王宏旭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎
事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告以民國102年4月24日民事追加訴之聲明及辯論意旨狀追加備位聲明：「⒈被告王宏旭、陳樁杰就坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及同區段56建號、門牌號碼為台中市○○區○○路○段○○○○○○○號建物於92年7月31日所為抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷。⒉被告陳椿杰應將如上所示之不動產於92年7月31日向台中市大甲地政事務所（收文字號：92年度甲地資字第059220號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。⒊訴訟費用由被告負擔。」，可認係基於同一基礎事實為訴之變更，依前開說明，應予准許。
㈢按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。
查本件訴訟於原告起訴後，原告之法定代理人於102年1月10日由 辜濂松 變更為童兆勤，並由原告以102年2月27日民事陳報狀聲明承受訴訟，依前開說明，自應許其承受並續行訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、原告主張㈠本件原告已對被告王宏旭依督促程序取得士林地方法院所核
發之93年度促字第3059號支付命令確定在案，被告王宏旭應清償原告新臺幣（下同）284,443元及依執行名義應清償之利息及違約金，雙方確實有債權債務存在關係，合先敘明。嗣原告屢經催討，被告王宏旭皆未清償，卻於92年7月31日將其名下所有坐落於台中市○○區○○段○○○○號土地及同區段56建號、門牌號碼為台中市○○區○○路0段0000000號建物（下稱系爭不動產）設定500萬元之抵押債權登記予被告陳椿杰（即台中市大甲地政事務所收件字號：92年甲地資字第059220號；下稱系爭抵押權）。查被告二人間為姻親關係，就系爭不動產設定擔保抵押債權登記，並無實質金錢消費借貸關係存在，僅係為避免被告王宏旭之財產被強制執行，增加消極財產以削弱原告債權之總擔保，通謀虛偽而為意思表示，以迂迴方式達到規避清償債務之目的，致原告無法就系爭不動產取償，實為不正之脫法行為。況被告間設定系爭抵押權之際，適逢被告王宏旭發生繳款遲延情事，故渠等借貸行為是否真實，容有疑問。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其間法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。次按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文，足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，此分別有最高法院42年台上字第170號、61年台上字第2177號判例意旨可資參照。故被告等應就交付金錢之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之行為係屬通謀虛偽意思表示而無效。按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。而被告王宏旭復怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義行使權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條及第242條參照。是原告爰依民法第87條、第113條、第242條、第184條第1項前段提起本訴，確認被告間之系爭抵押權登記行為無效，並代位被告王宏旭請求被告陳椿杰塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為。
㈢縱認被告間確有債權債務關係存在，因系爭抵押權之設定屬
無償行為，該無償行為有害及原告債權，故應撤銷被告間就系爭抵押權設定之債權及物權行為：
⒈按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸
款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。最高法院51年台上字第3528號判例要旨可資參照。依系爭不動產登記謄本所載，被告王宏旭於92年7月31日設定抵押權予被告陳椿杰，擔保債權種類及範圍為「民國92年7月31日王宏旭與陳椿杰之消費借貸」，是縱認被告間確有於92年7日31日前成立消費借貸契約，然此債權債務關係於被告間為系爭抵押權設定前即已存在，則依前揭判例要旨，系爭抵押權之設定自屬無償行為。
⒉復按債權人行使民法第244條規定之撤銷權，以債務人之
行為有害及債權，為其要件之一。又所稱「有害及債權者」，指債務人減少財產或增加債務，削減其資產，致陷於無清償能力，或其清償能力原因薄弱，因此增加利益困難，使債務人不能為完全之給付之謂。又債之關係存續中因債務人之行為，致有債務不能履行或履行顯有困難者，即應認為有損於債權人之權利（最高法院83年度台上字第3517號判決要旨參照）。經查，被告王宏旭於原告積欠信用卡款項未依約清償，被告王宏旭將系爭不動產設定500萬元抵押權予被告陳椿杰，自屬增加債務，削減其資產，依前揭最高法院判決，被告間之抵押權設定行為已損及原告之權利，原告自得依法訴請撤銷被告間就系爭不動產抵押權設定之債權及物權行為，並請求被告陳椿杰塗銷系爭不動產之抵押權設定登記。
㈣綜上所述，被告之主張顯無理由。被告等間之移轉行為有害原告之債權，依法原告得聲請撤銷該詐害行為。並聲明：
⒈先位聲明：
①確認被告王宏旭、陳椿杰間就坐落台中市○○區○○段
○○○○號土地及同區段56建號、門牌號碼為台中市○○區○○路0段0000000號建物於92年7月31日所為設定抵押擔保500萬元之債權不存在。
②被告陳椿杰應將如上所示之不動產於92年7月31日向台
中市大甲地政事務所（收文字號：92年度甲地資字第059220號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。
③訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
①被告王宏旭、陳樁杰就坐落台中市○○區○○段000地
號土地及同區段56建號、門牌號碼為台中市○○區○○路0段0000000號建物於92年7月31日所為抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷。
②被告陳椿杰應將如上所示之不動產於92年7月31日向台
中市大甲地政事務所（收文字號：92年度甲地資字第059220號）所為之抵押權設定登記應予塗銷。
③訴訟費用由被告負擔。
㈤對於被告抗辯之陳述略以：按消極確認之訴，應由被告負立
證責任，如被告欲主張抵押債權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年度上字第385號、最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。又事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。被告陳椿杰雖主張曾借貸被告王宏旭共計454萬元，然皆無法提出有利事證，關於被告陳椿杰所載列8項借款及提出部份單據，除92年9月16日金額65萬元，借款日期係於抵押權設定之後，顯非本件抵押權之擔保範圍外，其餘借款依被告所提之資料，皆僅能得知訴外人 王銘婉 有向金融機構借貸，未能證明其借貸係用於清償被告陳椿杰之債務，其中訴外人 王張旦妹 借貸被告陳椿杰250萬元及92年6月26日借款20萬元部分，則全無相關證明，僅係被告空言主張。承前所述，消極確認之訴，應由被告負立證責任，本件被告就確有依抵押權所擔保之500萬元債權，顯無法提出證明，應認被告間於92年7月31日所為設定擔保500萬元之債權不存在。
二、被告則略以：㈠被告王宏旭：未到庭亦未提出書狀到院陳述意見。
㈡被告陳椿杰：查被告陳椿杰之配偶王銘婉與被告王宏旭為姐
弟關係，自90年初開始，因被告王宏旭與人合夥經商，陸續與被告陳椿杰及被告陳椿杰之配偶王銘婉借款週轉，由於陳椿杰及王銘婉皆為上班族，已在職場工作十年多的時間，每月有固定的薪資收入合計10萬元，經常小額借款給王宏旭進行週轉，直到92年初，王宏旭因週轉不靈，需要大筆金額借款，陳椿杰及王銘婉乃於92年3月間向 誠泰 銀行信用借款50萬元，另向陳椿杰之岳母商量借款250萬元，並由陳椿杰及王銘婉偕同至郵局進行定期存款解約，將現金轉給王宏旭，在此之前，並未就借款金額的往來留下任何單據及借款簽條。至92年6月初，被告王宏旭告知急需資金調度，被告陳椿杰再次向銀行信用貸款89萬元。被告陳椿杰至此已開始對王宏旭之借款產生懷疑，但基於配偶疼愛弟弟的立場，仍借款給王宏旭。惟基於維護陳椿杰及王銘婉之權利，乃請代書將王宏旭名下之系爭不動產設定系爭抵押權給被告陳椿杰，因考量王宏旭沒辦法很快還清及負擔利息，故當時未設定清償日期及利息利率。詎設定系爭抵押權後，由於積欠債務過多，加上合夥人逃跑且地下錢莊威脅王宏旭再不還錢就斷手斷腳，陳椿杰及王銘婉乃再向銀行借貸65萬元，把王宏旭贖回來。今被告陳椿杰與王宏旭並無再聯繫，王宏旭所積欠之上揭借款至今仍未還清，基於陳椿杰也是債權人，且迄今無法獲得償還的立場上，系爭抵押權應為有效之權利。並聲明：原告之訴駁回。
貳、得心證之理由：
一、先位聲明部分：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項固定有明文。又債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第2項亦定有明文。惟按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，有最高法院17年上字第917號判例可資參照。查關於被告陳椿杰與被告王宏旭間有關系爭抵押權設定之原因及經過，業據被告陳椿杰抗辯稱：自90年初開始，因被告王宏旭與人合夥經商，陸續向被告陳椿杰及被告陳椿杰之配偶王銘婉借款週轉，由於陳椿杰及王銘婉皆為上班族，已在職場工作十年多的時間，每月有固定的薪資收入合計10萬元，經常小額借款給王宏旭進行週轉，直到92年初，王宏旭因週轉不靈，需要大筆金額借款，陳椿杰及王銘婉乃於92年3月間向誠泰銀行信用借款50萬元，另向陳椿杰之岳母商量借款250萬元，並由陳椿杰及王銘婉偕同至郵局進行定期存款解約，將現金轉給王宏旭，至92年6月初，被告王宏旭告知急需資金調度，被告陳椿杰再次向銀行信用貸款89萬元，被告陳椿杰基於維護陳椿杰及王銘婉之權利，乃請代書將王宏旭名下之系爭不動產設定系爭抵押權給被告陳椿杰等語甚詳，雖原告以前詞否認之，惟被告陳椿杰上開所辯，核與其提出之借款契約書、轉帳明細、信用貸款約定書、匯出匯款回條聯及他項權利證明書等件相符，自堪信為真實可採。再依上開資料觀之，被告陳椿杰與被告王宏旭間之系爭抵押權設定行為，尚難謂有何悖於常理之處，且原告並未提出積極證據憑以證明被告陳椿杰與被告王宏旭間有何通謀虛偽為借貸行為存在。本院綜合上情，自難僅因被告二人間為姻親關係，即率予認定其等二人就系爭不動產設定擔保抵押債權登記有通謀虛偽為借貸行為存在，原告空言主張即無足採，此部分自應以被告之抗辯，較可採信為真實。
㈡基上，本件原告主張被告陳椿杰與被告王宏旭間所為之借款
行為及系爭抵押權設定行為屬通謀虛偽意思表示行為云云，既乏確切證據證明，自無足採。從而，原告猶憑以訴請確認被告王宏旭、陳椿杰間就坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及同區段56建號、門牌號碼為台中市○○區○○路0段0000000號建物於92年7月31日所為設定抵押擔保500萬元之債權不存在；被告陳椿杰應將如上所示之不動產於92年7月31日向台中市大甲地政事務所（收文字號：92年度甲地資字第059220號）所為之抵押權設定登記應予塗銷，此部分即屬無據。
二、備位聲明部分：㈠按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款
項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。最高法院51年台上字第3528號判例要旨可資參照。本件原告主張縱認被告間確有債權債務關係存在，因系爭抵押權之設定屬無償行為，該無償行為有害及原告債權，故應撤銷被告間就系爭抵押權設定之債權及物權行為等事實，業據其提出與所述情節相符之土地及建物登記謄本及異動索引、臺灣士林地方法院93年度促字第3059號支付命令及確定證明書等件附卷為證，即被告陳椿杰就原告所提出前揭證物亦均無爭執，至被告王宏旭已於相當時期受合法之通知而未於言詞辯論期日到場，審諸被告所提出前揭卷附借款契約書、轉帳明細、信用貸款約定書、匯出匯款回條聯及他項權利證明書等文書內容，暨衡以系爭不動產登記謄本所載，可知被告王宏旭固於92年7月31日設定抵押權予被告陳椿杰，然該抵押權約定擔保債權種類及範圍則為其等二人設定抵押權之前，即已存在之借款債權，至另筆92年9月16日之借款，更係設定抵押權之後始發生之借款債權，即不在該抵押權擔保範圍內，是縱認被告二人間確有於92年7日31日前成立消費借貸契約，然此債權債務關係於被告二人間為系爭抵押權設定前即已存在，則依前揭判例要旨，系爭抵押權之設定自屬無償行為。
㈡復按債權人行使民法第244條規定之撤銷權，以債務人之行
為有害及債權，為其要件之一。又所稱「有害及債權者」，指債務人減少財產或增加債務，削減其資產，致陷於無清償能力，或其清償能力原因薄弱，因此增加利益困難，使債務人不能為完全之給付之謂。又債之關係存續中因債務人之行為，致有債務不能履行或履行顯有困難者，即應認為有損於債權人之權利（最高法院83年度台上字第3517號判決要旨參照）。經查，被告王宏旭於原告積欠信用卡款項未依約清償，被告王宏旭將系爭不動產設定500萬元抵押權予被告陳椿杰，渠等二人所為上開無償行為，自屬增加債務，削減其資產，依前揭最高法院民事裁判意旨，被告二人間之抵押權設定行為已損及原告之權利，原告自得依法訴請撤銷被告間就系爭不動產抵押權設定之債權及物權行為，並請求被告陳椿杰塗銷系爭不動產之抵押權設定登記。從而，原告憑以訴請判決被告王宏旭、陳樁杰就坐落台中市○○區○○段000地號土地及同區段56建號、門牌號碼為台中市○○區○○路0段0000000號建物於92年7月31日所為抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷；被告陳椿杰應將如上所示之不動產於92年7月31日向台中市大甲地政事務所（收文字號：92年度甲地資字第059220號）所為之抵押權設定登記應予塗銷，此部分即為有理由，應予准許。
三、綜上所述，被告就先位聲明部分之抗辯，固為可採，然其就備位聲明部分之抗辯，顯無理由，是依本院調查證據之結果，堪認原告備位聲明部分之主張為真實。被告二人間之移轉行為既有害原告之債權，依法原告即得訴請撤銷該詐害行為。從而，原告憑以訴請判決被告王宏旭、陳樁杰就坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及同區段56建號、門牌號碼為台中市○○區○○路0段0000000號建物於92年7月31日所為抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷；被告陳椿杰應將如上所示之不動產於92年7月31日向台中市大甲地政事務所（收文字號：92年度甲地資字第059220號）所為之抵押權設定登記應予塗銷，即為有理由，爰判決如主文第1、2項所示。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
參、一造辯論、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段。
中華民國102年7月29日
民事第四庭法官呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月29日
書記官黃泰能