裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第122號刑事判決
裁判日期：民國107年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第122號
107年度上訴字第124號上訴人即被告 陳健 民指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第1、40號中華民國106年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第4949號；追加起訴案號：106年度偵字第103號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 陳健民 明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬藥事法查禁之禁藥，依法不得販賣、轉讓或持有，竟仍分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一
所示時間、地點，以附表一所示之價格及行為方式，販賣如附表一所示數量之甲基安非他命予郭 素惠 及 簡村樺 。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二
所示時間、地點，以附表二所示之行為方式，無償轉讓如附表二所示數量之甲基安非他命予簡村樺。
嗣警方於民國105年11月24日6時27分許，持原審法院核發之105年度聲搜字第594號搜索票，至陳健民位於南投縣○○市○○路○段○○○巷○○號執行搜索，扣得如附表三所示等物，因而查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、本判決所引用上訴人即被告陳健民（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於原審及本院均表示同意作為證據，本院審酌被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。其餘非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承上開犯行不諱，核與證人 郭素 惠及簡村樺於警詢、偵查中證述情節相符（見警卷第45至58、85至92頁、105年度偵字第4949號卷《下稱偵卷》第59至61、63至65、67至69頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第75至90頁），足徵被告自白與事實相符，可以採信。又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，隨時依交易對象、當時行情而變動，倘非有利可圖，自無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔，其主觀上當具販賣甲基安非他命以營利之犯意。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告如附表二所示之行為，其轉讓之數量，並無證據可資證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應予加重其刑之數量標準，且其行為時轉讓毒品之對象亦屬成年人，是被告此部分之所為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至於被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收。
㈡被告前於104年間，因公共危險案件，經原審法院以104年
度投交簡字第657號判決處有期徒刑3月，於105年10月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案如附表一編號3及如附表二所示之有期徒刑以上之罪，為累犯，是如附表一所示編號3及附表二所示之罪均應依刑法第47條第
1項規定，就法定刑無期徒刑以外部分加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。
㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，自白前揭犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯如附表一編號1、2、4、5所示之罪減輕其刑；如附表一所示編號3部分，同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分應依法先加後減其刑，至法定刑為無期徒刑部分，減輕其刑。至於附表二所示轉讓禁藥即甲基安非他命犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，併此說明。
㈣按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之
，為刑法第59條所明定，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院所著28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨可資參照）。第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為附表一所示犯行，已影響社會治安。又毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行，除累犯外，其餘所得量處最低刑為有期徒刑7年，仍難認有何過重情事；況被告如附表一所示犯行，已均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，客觀上難以引起一般人之同情，其犯罪情狀並無顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈤被告所犯如附表一及附表二所示之6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定，併審酌被告未思以正途謀生，明知甲基安非他命係法律所列管之第二級毒品及禁藥，仍非法販賣及轉讓，影響國民健康及社會秩序甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而恣意販賣及轉讓第二級毒品，毒害他人，原應嚴予非難，惟衡酌其販賣所得及交付毒品之數量非多，犯後復能坦承所為，且配合偵辦，堪認其犯後態良好，兼衡其家庭狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，併定其應執行有期徒刑6年，及說明被告所為如表一編號1至4所示「價格」欄之款項，及附表一編號5所收取之500元，屬於被告所犯販賣第二級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1規定，分別於如附表一編號1至5之販賣毒品罪項下宣告沒收，且皆未扣案，併諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之；附表一編號5部分尚有500元未實際取得，自不得宣告沒收。至於被告用以與販賣對象聯絡用之行動電話，並未扣案，又案發迄今已久，無證據證明尚屬存在，且係日常易取得之物品、價值不高，相較於本案所處之刑，欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收、追徵。另扣案如附表三所示之物，被告供稱為其所有，且供施用毒品甲基安非他命所用（見原審卷第62至63頁)，與本案無關，爰不於本案中分別宣告沒收及沒收銷燬。核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告上訴意旨請求適用刑法第59條規定酌減其刑及從輕量刑，然本院認被告上訴意旨所指各節，經核均非有理由，應予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉清財提起公訴及追加起訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國107年4月10日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國107年4月10日附表一┌──┬────┬────┬───┬─────────┬──┬────┬───────┐│編號│時間│地點│販售對│行為方式│毒品│價格（新│罪名及宣告刑│││（民國）││象││種類│臺幣）│（原審主文）│││││││及數│││││││││量│││├──┼────┼────┼───┼─────────┼──┼────┼───────┤│1│105年9月│南投縣南│ 郭素惠 │陳健民於左列時間、│甲基│2,000元│陳健民販賣第二│││21日19時│投市彰南││地點將相當於2,000│安非││級毒品，處有期│││許│路三段31││元價格之甲基安非他│他命││徒刑叁年拾月。││││0巷2之6││命1包，當場販賣予│1包││未扣案販賣毒品││││號 鐵皮倉 ││郭素惠，完成毒品交│││所得新臺幣貳仟││││庫││易後，同意郭素惠欠│││元沒收，於全部││││││帳。郭素惠於附表一│││或一部不能沒收││││││編號2所載時間，始│││，或不宜執行沒││││││將2,000元交予陳健│││收時，追徵其價││││││民。│││額。│├──┼────┼────┼───┼─────────┼──┼────┼───────┤│2│105年9月│同上│郭素惠│陳健民於左列時間、│甲基│500元│陳健民販賣第二│││25日18時│││地點將相當於500元│安非││級毒品，處有期│││許│││價格之甲基安非他命│他命││徒刑叁年柒月。││││││1包，當場販賣予郭│1包││未扣案販賣毒品││││││素惠，而完成交易。│││所得新臺幣 伍佰 ││││││郭素惠則於同日在南│││元沒收，於全部││││││投縣南投市○○○路│││或一部不能沒收││││││三街69號附近公園，│││，或不宜執行沒││││││將附表一編號1之2,│││收時，追徵其價││││││000元連同本次購毒│││額。││││││價金500元交付予陳│││││││││健民。││││├──┼────┼────┼───┼─────────┼──┼────┼───────┤│3│105年11│同上│郭素惠│陳健民於左列時間、│甲基│1,000元│陳健民販賣第二│││月18日19│││地點將相當於1,000│安非││級毒品，累犯，│││時30分許│││元價格之甲基安非他│他命││處有期徒刑叁年││││││命1包，販賣予郭素│1包││玖月。未扣案販││││││惠，郭素惠當場將1,│││賣毒品所得新臺││││││000元價款交付陳健│││幣壹仟元沒收，││││││民而完成交易。│││於全部或一部不│││││││││能沒收，或不宜│││││││││執行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├──┼────┼────┼───┼─────────┼──┼────┼───────┤│4│105年9月│同上│簡村樺│陳健民於左列時間、│甲基│500元│陳健民販賣第二│││27日13時│││地點將相當於500元│安非││級毒品，處有期│││13分至14│││價格之甲基安非他命│他命││徒刑叁年柒月。│││時之間某│││1包，販賣予簡村樺│1包││未扣案販賣毒品│││時許│││，簡村樺當場將500│││所得新臺幣伍佰││││││元價款交付陳健民而│││元沒收，於全部││││││完成交易。│││或一部不能沒收│││││││││，或不宜執行沒│││││││││收時，追徵其價│││││││││額。│├──┼────┼────┼───┼─────────┼──┼────┼───────┤│5│105年9月│同上│簡村樺│陳健民於左列時間、│甲基│1,000元│陳健民販賣第二│││22日某時│││地點將相當於1,000│安非││級毒品，處有期│││許│││元價格之甲基安非他│他命││徒刑叁年捌月。││││││命1包販賣予簡村樺│1包││未扣案販賣毒品││││││，簡村樺當場僅交付│││所得新臺幣伍佰││││││500元價款予陳健民│││元沒收，於全部││││││，餘款500元迄未交│││或一部不能沒收││││││付。│││，或不宜執行沒│││││││││收時，追徵其價│││││││││額。│└──┴────┴────┴───┴─────────┴──┴────┴───────┘附表二┌──┬─────┬────┬──┬─────────┬───┬───────────┐│編號│時間（民國│地點│轉讓│行為方式│禁藥種│罪名及宣告刑│││）││對象││類及數│（原審主文）│││││││量││├──┼─────┼────┼──┼─────────┼───┼───────────┤│1│105年11月│南投縣南│簡村│陳健民明知甲基安非│甲基安│陳健民犯藥事法第八十三│││21日23時許│投市彰南│樺│他命，亦屬於藥事法│非他命│條第一項之轉讓禁藥罪，││││路三段31││所稱之禁藥，不得販│1包│累犯，處有期徒刑捌月。││││0巷2之6││賣、轉讓，竟仍於左││││││號鐵皮倉││列時間、地點，將重││││││庫內││約0.2公克之甲基安││││││││非他命1包，轉讓予││││││││簡村樺。│││└──┴─────┴────┴──┴─────────┴───┴───────────┘附表三┌──┬───────────────────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼───────────────────────────────────────┤│1│甲基安非他命1包（驗餘淨重：0.5561公克）│├──┼───────────────────────────────────────┤│2│甲基安非他命1包（驗餘淨重：0.0129公克）│├──┼───────────────────────────────────────┤│3│玻璃球吸食器1組│├──┼───────────────────────────────────────┤│4│毒品藥勺1支│└──┴───────────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。