裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第457號刑事判決
裁判日期：民國105年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第457號上訴人即被告 曾義隆 選任辯護人 楊愛基 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第834號，中華民國104年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第4048號、104年度毒偵字第5589號、104年度偵字第16090號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓禁藥部分撤銷。
曾義隆犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。
事實
一、曾義隆㈠前於民國87年間，因施用毒品案件，經台灣新北地方法院以87年度毒聲字第3550號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由台灣新北地方法院以87年度毒聲字第4135號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於88年7月16日依台灣新北地方法院88年度毒聲字第3063號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於88年12月27日保護管束期滿後，由臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以89年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定。㈡又於93年1月至5月間，因施用毒品案件，經台灣新北地方法院以93年度訴字第934號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月，於93年12月14日確定。㈢再於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度上訴字第5054號判決判處有期徒刑1年2月（共5罪）、1年4月（共2罪），應執行有期徒刑3年6月，並經最高法院以97年度台上字第1007號判決上訴駁回，於97年3月13日確定。㈣又於96年間，因施用毒品案件，經台灣新北地方法院以96年度訴字第2899號判決判處有期徒刑1年，並經本院以96年度上訴字第5122號判決上訴駁回，於97年1月28日確定。
㈤更於100年間，因施用毒品案件，經台灣新北地方法院以100年度訴字第1011號判決判處有期徒刑10月，並經本院以100年度上訴字第2283號判決上訴駁回，於100年9月14日確定。上開㈢至㈣案件所處有期徒刑，經本院以97年度聲字第4043號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，經入監執行，於99年10月22日假釋出監並付保護管束，嗣後撤銷假釋，應執行殘刑6月19日，與上開㈤案件所處有期徒刑接續執行，於102年3月10日縮刑期滿執行完畢。
二、詎曾義隆仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦為藥事法所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於104年6月2日晚間9時許，在其新北市○○區○○路0段000巷00○0號之3號出租套房內，將重量不詳之毒品甲基安非他命（並無證據證明符合「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上），無償提供予 涂鈺 基施用1次。嗣於104年6月2日晚間11時15分許，經警前往上址出租套房執行搜索而查獲曾義隆與 詹丙玎 共同出資購買之毒品海洛因及甲基安非他命（曾義隆所涉犯非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，業經原審判處罪刑確定），並因而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且公訴人、被告及辯護人於本院準備程序中及審判期日對本院所引用之相關卷證，就證據能力均未爭執，迄至本院言詞辯論終結前未聲明異議。且該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，亦堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告曾義隆如何於上揭時地無償提供毒品甲基安非他命予 涂鈺基 施用1次等事實，業據被告曾義隆於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱在卷（見104年度偵字第16090號偵查卷第7頁至第9頁背面、第70頁至第72頁、原審卷第160頁背面、本院卷第56頁背面、第89頁正面），核與證人涂鈺基於警詢及偵查中證述被告如何無償提供毒品甲基安非他命予其施用之情節相符（見偵字第16090號卷第15頁背面、第115頁正面），而證人涂鈺基於於104年6月2日晚間11時15分許，在新北市○○區○○路0段000巷00○0號之3號出租套房內同時為警查獲後，經警採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，發現呈甲基安非他命、安非他命反應，此有該公司104年6月18日出具之實驗室檢體編號75558之濫用藥物檢驗報告乙份在卷可參（見偵字第16090號卷第118頁）。是被告上開自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告轉讓第二級毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，藥事法第83條第1項於104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日生效，該條第1項修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，是修正後將得併科罰金之額度自「新臺幣五百萬元以下」，提高為「新臺幣五千萬元以下」，是就被告所為轉讓禁藥甲基安非他命部分，經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
三、論罪及刑之減輕事由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦
屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。又行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，於第2條第1項第2款規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一。查本件被告轉讓之毒品甲基安非他命數量，並無證據足認已達上述轉讓毒品加重其刑之淨重10公克以上之標準，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰規定之餘地，就其轉讓所為，當依修正前藥事法之規定處斷。是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥時持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，且依法律不得割裂適用之原則，不另依毒品危害防制條例論罪。
㈡被告有如事實欄一所述之科刑及執行紀錄，有本院被告前案
紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢又依98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條第1、2項
明文規定犯同條例第8條轉讓毒品罪之減輕其刑事由，依其文義明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型並未排除之，立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，認同有此等減輕其刑規定之適用甚明。若固守「重法優於輕法」原則，認於轉讓同屬禁藥之第二級毒品應優先適用較重之藥事法處罰，其結果就轉讓不同級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓一級毒品者，可獲邀減輕其刑，轉讓第二級毒品者則否；就轉讓同屬第二級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓未達淨重10公克者則否，適足見「重法優於輕法」原則之違誤，造成輕重失衡之結果，且不當限縮對被告有利事項之適用範圍，難認符合公平原則、罪責相當原則。另依中央法規標準法第16條規定，立法者既於藥事法第83條第1項修正施行（93年4月21日）後，於98年5月20日就包括轉讓毒品（含兼屬禁藥性質之毒品）在內之特定犯罪，增訂毒品危害防制條例第17條第1、2項規定，於被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，或於偵審均自白者，各應予減輕其刑，就轉讓禁藥同時構成轉讓毒品之犯罪類型而言，應屬立法者就此同一事項而為特別規定，是毒品危害防制條例第8條第2項與同法第17條第1、2項規定成為藥事法第83條第1項之特別規定，於論罪處斷上應予優先適用。準此，毒品危害防制條例第8條第2項為藥事法第83條第1項之特別法，依中央法規標準法第16條前段規定，應優先適用特別法即毒品危害防制條例第8條第2項之規定，排除法規競合之「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理原則之適用（本院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第36號法律問題研討結論參照）。是本件被告於偵查及審理中已自白轉讓禁藥甲基安非他命犯行，自得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並依法先加重後減輕之。
四、原審以被告上開轉讓禁藥犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於偵查中及審理時均自白轉讓禁藥甲基安非他命犯行，依上開所述，核有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，原審未能審酌上揭論述，就本件被告所犯轉讓禁藥罪，依法減輕其刑，尚有未當。被告上訴執此指摘原審判決不當，非無理由，是原判決關於轉讓禁藥部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命，為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟漠視法令禁制而轉讓甲基安非他命予證人涂鈺基施用，助長他人施用毒品惡習外，更影響施用毒品者之身心甚鉅，使毒品易於社會流通，危害社會治安，是其所為顯屬非是，兼衡被告轉讓甲基安非他命之次數、數量、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑5月。至被告經警查獲非法持有之毒品海洛因及甲基安非他命，與被告所犯本件之罪無涉，且業經原審於同案判決被告所犯非法持有毒品海洛因及甲基安非他命之罪宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國105年5月27日
刑事第一庭審判長法官溫耀源
法官林孟皇法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國105年5月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。