裁判字號：最高法院97年台上字第3764號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三七六四號上訴人甲○○選任辯護人 鄭成東 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一一八八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第二二一五號，九十六年度偵緝字第一六六、二０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當科刑判決，改判論處上訴人如其附表一、三所示之共同販賣第一級毒品四罪（均為累犯）罪刑；又如其附表二所示之販賣第二級毒品五罪（均為累犯）罪刑；又如其附表四所示之共同販賣第二級毒品十三罪（均為累犯）罪刑；又轉讓第二級毒品三罪（均為累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，否則即係於審判期日應調查之證據未予調查，若採為裁判基礎，其判決即難謂係適法。卷查原審於民國九十七年五月二十九日審判期日，並未將證人 李雅惠 、 陳銘祺 於偵查中、證人 范振豊 於警詢中之供述筆錄及慈濟大學濫用藥物檢驗中心對證人 林寬梁 、 林秋煌 、 邱創聖 、 謝勝玉 之尿液檢驗總表，向上訴人及辯護人、檢察官提示或宣讀或告以要旨（見原審卷第七十二頁至第七十五頁），即係應於審判期日調查之證據未予調查，遽採前開供述筆錄、尿液檢驗總表作為論處如原判決附表一、附表二編號１、附表三及附表四所示各罪刑之資料，其判決當然違背法令。㈡、科刑之判決書，其主文與事實、理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決事實欄一之㈠認定上訴人係於其附表一所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予林秋煌，其附表一所示之「交易時間」、「交易地點」及「販賣毒品之方式」各欄，並依序分別記載：「民國九十五年十二月底某日」、「宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號十二樓之三附近」、「林秋煌以其0000000000號行動電話撥打0000000000、0000000000號行動電話與甲○○聯絡，甲○○以新台幣（下同）五千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予林秋煌一次」等情，亦即認定上訴人係單獨於前開時地販賣海洛因予林秋煌，理由內亦未說明上訴人之前開犯行係與他人共同為之（見原判決第九頁第十六行、第十七行），然其主文欄第二項及附表一之「處刑主文」欄，則分別諭知：「甲○○犯如附表一……所示之罪……處如附表一……所示之刑」、「『共同』販賣第一級毒品，累犯，處……」；又原判決主文欄第二項諭知：「（上訴人）轉讓『第二級毒品』參罪，均累犯，各處……」，但其事實欄一之㈤初則記載：上訴人「基於無償轉讓『第一級毒品海洛因』之犯罪決意」，旋又認定：上訴人「自九十五年七、八月間起至九十六年一月十八日止，在宜蘭縣宜蘭市光復國小附近，以每次０．一公克，無償轉讓『第二級毒品安非他命』予 林志成 共三次」等情（見原判決第二頁第二十四行至第二十七行）。理由欄初亦稱：「……被告甲○○另於犯罪事實欄一、㈣（係一、㈤之誤載）所示之時間、地點無償轉讓『第二級毒品安非他命』予林志成等情，均堪以認定」、「被告甲○○無償轉讓『第二級毒品安非他命』予林志成所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪」（見原判決第九頁第二十一行至第二十三行、第十一頁第九行至第十行），嗣則謂：「被告甲○○……為累犯，就被告甲○○轉讓『第一級毒品』罪，依法遞加重其刑…」（見原判決第十一頁第二十四行至末行），關於上訴人是否與他人共同販賣海洛因予林秋煌，及究係轉讓何種毒品予林志成，不僅前後事實之記載或理由之敘述兩歧，主文之諭知與事實之認定或理由之說明，亦不相一致，自有判決理由矛盾之違法。㈢、依卷內資料，林秋煌於偵查時係陳稱：「（查獲之海洛因何來？）在北市錦州公園向一位『 阿春 』之男子買三千元海洛因……」、「（有無向甲○○買過毒品？）九十五年十二月底在宜蘭市區路上，我拿五千元給甲○○，叫他幫我購買海洛因」、「（他在何處交付海洛因給你？）在我住處附近」等語（見他字第一五七六號影印卷第三五三頁、第三五四頁）。依其上開供述，林秋煌似僅證陳其曾請上訴人幫忙購買海洛因而已。原判決竟援引其上開供述，資為上訴人有其附表一所示於九十五年十二月底某日，在宜蘭市○○路○段○○○號十二樓之三附近，以五千元之價格販賣海洛因一次予林秋煌等情之判決依據，證據、理由，亦屬矛盾。㈣、中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。是被告若於上開減刑條例施行（即九十六年七月十六日）前經通緝，而未於九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判者，即不得依該條例之規定予以減刑。上訴人係於偵查時因逃匿，經台灣宜蘭地方法院檢察署以九十六年五月二十二日宜檢明偵孝緝字第二七七號通緝書予以通緝，嗣於同年七月五日在宜蘭縣三星鄉為警查獲後始到案，有該通緝書及宜蘭縣警察局羅東分局通緝案件報告書在卷可憑（見偵字第一一九一號影印卷第五十頁；偵緝字第二０九號卷第一頁）。倘若無訛，上訴人所犯轉讓第二級毒品三罪得否依上開減刑條例予以減刑？即非無疑。原判決疏未細察，遽依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條規定，就上訴人所犯前述三罪，各減其宣告刑二分之一（見原判決第十二頁第二十四行至第二十七行），於法亦難謂合。㈤、原判決理由初稱：證人范振豊於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，上訴人並已否認其陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第一百五十九條之二至第一百五十九條之五例外得為證據之情形，該證人於警詢中之陳述，並無證據能力云云（見原判決第三頁第七行至第十一行），嗣則引據證人范振豊於警詢中之陳述，資為論斷上訴人有如原判決附表四編號１所示與 林鳳娟 共同販賣安非他命予 陳建玲 之部分證據（見原判決第四頁第十二行至第十七行；偵緝字第一六六號卷第二十六頁），前後理由之敘述已相齟齬；另原判決事實欄附表三編號１認定上訴人與林志成共同於「九十五年十一月間某日起至九十六年一月間某日止」，在宜蘭縣宜蘭市○○路全家便利商店等處，販賣海洛因予邱創聖二次等情，理由內則係引用證人邱創聖於偵查中所陳：「……我打電話向甲○○購買毒品，是林志成送海洛因來，錢也是交給林志成，從『九十五年十月開始到同年十一月』……」等語，為論罪依據之一（見原判決第六頁第二十三行至第二十五行）。對上訴人與林志成究於何時間共同販賣海洛因予邱創聖，事實之記載與理由之說明，亦不盡相符。㈥、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。是供犯前述各罪所用之物，是否屬於犯人所有，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方屬適法。原判決以未扣案之行動電話二支（含門號00000000
00、0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡三張），均係供上訴人犯如其附表一至四所示之販賣第一、二級毒品各罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（見原判決第十一頁第六行至第九行、第十二頁第二十八行至第十三頁第三行）。卻僅於該附表一至四所示之「販賣毒品方式」欄內，認定前開行動電話（含ＳＩＭ卡）係供上訴人販賣海洛因、安非他命聯絡之用，對上開行動電話究竟如何之屬於上訴人所有，既未於事實欄明白認定，理由內亦未詳加說明，並有未當。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又檢察官以上訴人自九十五年八、九月間某日起至九十六年一月間某日止，在宜蘭縣宜蘭市宜蘭醫院停車場等處，或單獨，或與林志成共同販賣海洛因、安非他命予 張永昌 、 周美鳳 、 吳威良 、 夏德智 、 楊淑妮 、陳怡涵、 薛豐龍 、 黃文德 及 賴資凱 等人共約二十九次，認上訴人亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，而以集合犯一罪提起公訴，第一審說明不另為無罪之諭知，原審則漏未予審酌部分，案經發回，更審時宜注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十九日
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