裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第917號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第917號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1398號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5690號），提起上訴，及移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9036號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以89年度鳳簡字第143號判處有期徒刑6月確定，又於90年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以90年度易字第3226號判處有期徒刑6月確定，上揭2案件經接續執行，於92年2月13日縮短刑期執行完畢出獄。甲○○另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第8735號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第111號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續強制戒治之必要，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第4015號裁定停止戒治，復經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第7775號撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月1日戒治期滿執行完畢。詎甲○○仍不知戒絕毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有及施用，仍於前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於95年4月29日11時10分許回溯24小時內之某時，及95年6月6日22時10分許回溯24小時內之某時，在高雄地區不詳處所，以將甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤吸食其霧氣之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命2次。嗣於95年4月29日11時10分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號為警查獲，復於95年6月6日21時40分許，在高雄縣鳳山市○○路與鳳誠路口為警查獲，經其同意採尿送驗後呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、本件被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對於上揭犯罪事實均坦承不諱。其2次經警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年5月19日報告編號KZ000000000000濫用藥物尿液檢驗報告、95年7月3日報告編號KZ000000000000濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局仁武分局偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表、高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表各1份附卷可稽（見仁武分局警卷第4、5頁、鳳山分局警卷第8-10頁），被告上揭出於任意性之自白既與事實相符，自得採為論科之依據。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方
法院以88年度毒聲字第8735號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第111號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續強制戒治之必要，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第4015號裁定停止戒治，復經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第7775號撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月1日戒治期滿執行完畢，此有臺灣高雄地方法院院內索引卡紀錄表報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足參，其於前案觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5年內再犯本件施用第二級毒品罪之事實，事證明確，其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有及施用，是核被告所為施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其先後2次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，係為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。公訴人雖僅就被告95年6月6日22時10分許回溯24小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行起訴，然被告95年4月29日11時10分許回溯24小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與前揭論罪科刑部分既有連續犯之裁判上一罪關係，且經檢察官移送併案審理，已如上述，依審判不可分原則，亦為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告前於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以89年度鳳簡字第143號判處有期徒刑6月確定，又於90年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以90年度易字第3226號判處有期徒刑6月確定，上揭2案件經接續執行，於92年2月13日縮短刑期執行完畢出獄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。又被告於前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項論以累犯，並加重其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告95年4月29日11時10分許回溯24小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，原審未及審理，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決漏未審酌上開併案部分尚有不當，為有理由，自應由本院將將原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強治戒治執行完畢釋放後，仍未戒絕毒品，再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之罪，顯見其戒毒意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己健康，尚未危害他人，且其犯後坦承犯行、頗表悔意、態度良好等一切情狀，爰酌情量處如主文第2項所示之刑，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年1月31日
書記官黃富美附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。