裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年非抗字第2號民事裁定
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：本票裁定
臺灣高等法院高雄分院民事裁定96年度非抗字第2號抗告人甲○○代理人 葉張基 律師相對人乙○○上列抗告人因與相對人間本票裁定事件，對於民國95年12月27日臺灣高雄地方法院95年度抗字第81號所為駁回再抗告之裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按非訟事件，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，並經原法院之許可者為限。前項許可，以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。原法院認為不應許可者，應以裁定駁回其再抗告。非訟事件法第45條第3項、第4項及同條第5項準用民事訴訟法第43
6條之3第3項定有明文。又所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之規定，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極不適用法規，顯然影響裁判者而言。而所謂法律見解具有原則上之重要性，則係指該事件所涉及之法律問題，意義重大，有加以闡釋之必要者而言。
二、本件抗告意旨略以：伊持如附表所示之本票（下稱系爭本票）聲請並經原法院以90年度票字第24903號裁定准予強制執行後，因係送達至相對人當時設在「高雄縣鳳山市○○街○○○號」之戶籍地且無法會晤相對人，而於民國91年7月29日寄存於高雄縣政府警察局鳳山分局鳳崗派出所，已屬合法送達而確定，相對人於95年4月6日所提起之抗告因已逾法定期間而不合法。詎原法院竟認上開寄存送達不合法及相對人並非共同發票人而廢棄准予強制執行之裁定，並駁回伊之聲請，經伊提起再抗告，亦不為許可。惟原裁定係以另案即原法院90年度票字第149號裁定之送達情形為本件裁定之送達情形，而認上開送達不合法，並認相對人之抗告合法，已有適用法規顯有錯誤之情事。又原法院未向鳳崗派出所查明相對人何時領取本件裁定，亦有違誤。另相對人就伊以本件裁定為執行名義聲請之強制執行程序，曾與其他發票人即 徐詠翔 、 徐鈺堂 、 徐慧玲 、 徐慧芳 及 吳數音 等人共同提起債務人異議之訴，而經三審判決敗訴確定，且該案判決亦認本件裁定之送達為合法及相對人為共同發票人。又徐詠翔、徐鈺堂、徐慧玲、徐慧芳等人對本件裁定提起之抗告，亦經認定該寄存送達為合法。故原裁定就送達程序是否合法之認定，明顯違反修正前民事訴訟法第138條之規定，亦與確定判決認定之結果相違，而違背同法第400條之規定，其適用法規顯有錯誤，且所涉及之法律見解具有原則上之重要性，爰請求廢棄原裁定，並駁回相對人之抗告等語。
三、經查，本件抗告人所爭執者計有下列兩項：㈠本件裁定之送達是否合法部分：
⒈抗告人稱原裁定以原法院90年度票字第149號裁定之送達情
形為本件送達情形之論述部分，經查核相關卷證結果，該部分確係原裁定將90年度票字第24903號誤載為90年度票字第
149號，而此部分業經原法院以裁定予以更正，有該更正裁定在卷可稽，則抗告人再執為適用法規顯有錯誤之論據，自不足採。
⒉按「民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同
法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。」業經最高法院64年台抗字第481號判例意旨闡釋甚明。而本件裁定於91年
7月29日對相對人為送達時，係送達至「高雄縣鳳山市○○路○○○號」，並因無會晤相對人而改寄存送達於高雄縣警察局鳳山分局鳳崗派出所，有該送達證書在卷可憑。惟相對人原雖設籍在「高雄縣鳳山市○○街○○○號」，然已於87年2月23日遷移至「高雄市○○區○○○路○○○號6樓」，並於92年9月24日再遷移至「高雄縣○○鄉○○村○○○街2之1號」，且實際上亦未居住在上開鳳山市○○街○○○號之處所，有相對人之戶籍謄本在卷可稽，並經證人即鳳山市○○街○○○號房屋所有人 賴虹美 到庭結證屬實，則相對人既未設籍於該址，復未實際居住於該處，本件裁定之上開寄存送達時，依上開判例意旨，顯不合法。又本件裁定經重新送達至相對人之戶籍地即「高雄縣○○鄉○○村○○○街2之1號」，而由相對人之同居人即其父代為收受時，係95年4月6日，有該送達證書在卷可憑，則相對人於95年4月10日提起抗告，並未逾10日之法定不變期間，其抗告自屬合法。
⒊再者，經原法院向高雄縣政府警察局鳳山分局函查結果，上
開寄存送達之裁定於寄存鳳崗派出所2個月後，已由郵局人員收回，有該局回函在卷可稽，則相對人並未前往領取系爭裁定，亦屬明確，自亦無因領取而有合法送達之情事。至相對人所提起之債務人異議之訴，雖為相對人部分敗訴之判決，但並未就是否有合法送達一節為審酌認定，此從卷附之該案二審判決理由欄五之㈤中記載「又系爭本票裁定是否合法送達上訴人，與被上訴人對上訴人有若干債權無關，並此敘明」可得佐證，則抗告人稱該判決已認定寄存送達為合法，即有誤解。另抗告人稱原法院95年度抗字第88號裁定亦認定本件寄存送達為合法，然經核該裁定僅係就徐詠翔、徐鈺堂、徐慧玲、徐慧芳等人部分為審酌認定，並未提及本件之寄存送達之情事，自無從採為本件寄存送達亦屬合法之論據，況本件寄存送達並不合法，已如前述，則抗告人此部分主張，即屬無據。
㈡系爭本票是否應准許強制執行部分：
⒈按「本票人保證人依票據法第124條準用同法第61條之結果
，固應與被保證人負同一責任，惟同法第123條既限定執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行，則對於本票發票人以外之保證人行使追索權時，即不得類推適用該條之規定，逕請裁定執行。」有最高法院50年台抗字第188號判例意旨可供參酌。
⒉本件抗告人所提出之系爭本票，依其票面記載形式上觀之，
在發票人欄上係由吳數音簽名並蓋指印，而其右側則記載「連帶保證人」，並於緊接之冒號後由徐詠翔簽名蓋指印，另在緊接「連帶保證人」欄之下方則由相對人、徐慧玲、徐慧芳及徐鈺堂分別簽名及蓋指印，則依其記載之意旨及形式為研判，相對人應係以連帶保證人之欄位簽名較為符合其真意，則原法院就系爭本票形式上之記載為審查後，認相對人確係在載明連帶保證欄處簽名，乃擔任系爭本票之連帶保證人而非共同發票人，依上開判例意旨，抗告人對相對人聲請裁定強制執行，自屬無從准許。至上開債務人異議之訴之判決雖認定相對人有本票債務存在，並認定相對人係在發票人欄簽名，但因與本院經審查之結果不符，且該判決之認定係以相對人之自認為其論據，而該自認明顯與相對人該案之主張及陳述不符，且係在判決理由中之論述，與訴之聲明無關，亦非訴訟標的，並無既判力，故抗告人認原裁定之認定有違該判決既判力之情事，亦屬誤解，自無從為抗告人有利之認定。
四、綜上所述，抗告人主張原裁定於程序部分違反民事訴訟法第
487條前段、第442條第1項、第495條之1第1項、非訟事件法第46條及有關寄存送達、住所法規之規定，於實體部分違反民事訴訟法第400條第1項之規定，適用法規顯有錯誤等情，均屬無據。而所稱寄存送達是否合法、相對人係擔任系爭本票共同發票人等節，亦均屬證據取捨之事實認定範圍，亦無所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事。故抗告人對原裁定提起再抗告，自不合法，原法院因而以原裁定並無適用法規顯有錯誤，亦無所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事，認再抗告不應許可，而駁回再抗告，揆之前開說明，並無違誤。抗告意旨指摘原法院所為駁回再抗告之裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中華民國96年1月31日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得聲明不服。
中華民國96年1月31日
書記官楊茱宜附表┌─────┬───────┬──────┬──────────┐│票據號碼│發票日（民國）│到期日│票面金額（新台幣）│├─────┼───────┼──────┼──────────┤│CH462489│89年8月10日│未載│3,250,100元│└─────┴───────┴──────┴──────────┘