裁判字號：臺灣士林地方法院98年簡字第68號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：違反證券交易法等
臺灣士林地方法院刑事簡易判決98年度簡字第68號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓乙○○丙○○上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14635號、97年度偵字第717號、97年度偵字第3031號），本院訊問被告後，被告等自白犯罪（97年度金訴字第1號），本院裁定認宜以簡易判決處刑，並判決如下：
主文甲○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣壹佰萬元，如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。緩刑貳年。
乙○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣壹佰萬元，如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。緩刑貳年。
丙○○共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣壹佰萬元，如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除均引用檢察官起訴書（如附件）之記載外，另補充如下：上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○、丙○○於本院訊問時坦承不諱，核與起訴書所載之其他證據相符，足見被告等自白與事實相符，本件事證明確，被告等犯行堪以認定。
二、法律之適用：㈠按證券交易法第6條第1項規定，「本法所稱有價證券，
指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券」，第8條規定，「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」；同法第10條規定，「本法所稱承銷，謂依約定包銷或代銷發行人發行有價證券之行為」，第15條規定「依本法經營之證券業務，其種類如左：⒈有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。⒉有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。⒊有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」；同法第16條規定「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：⒈經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。⒉經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。⒊經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」，同法第44條第1項並明定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」，而證券投資信託及顧問法第4條第1項規定，「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」，準此，摩根公司未經設立登記，與被告甲○○等人皆非證券商，自不得經營有價證券之承銷、行紀、居間、代理業務。且所謂經營證券業務不以具有事業之經管、營運決策權力者為限，不論其職稱為負責人、執行董事、經理、副理、主任、業務員或職員，只須有經營證券業務之事實，即應負責。販賣未上市（櫃）股票，屬於證券承銷業務，被告甲○○、乙○○、丙○○與同案被告 秦振武 、 徐文瑞 、 易湘雄 、 黃昭晴 、 翁文欽 等就盛德竹公司之未上市（櫃）股票進行有價證券之行紀、居間、代理及承銷之經營行為，有犯意聯絡與行為分擔甚明。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，有最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨可資參照。
㈡再按證券投資信託及顧問法除前述第4條第1項規定外，
同條第2、3、4項規定：「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：⒈證券投資顧問業務。⒉全權委託投資業務。⒊其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」。第5條第4、5、6款規定：「⒋證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。⒌受益憑證：指為募集或私募證券投資信託基金而發行或交付，用以表彰受益人對該基金所享權利之有價證券。⒍境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。」，同法第16條第1項、第3項規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之」；同法第107條第1款、第2款規定：「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5千萬元以下罰金：⒈未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。⒉違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。」。而本案之AIIT基金在國內並無向主管機關申請在國內銷售，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得於境內從事或代理募集、銷售或顧問境外基金，違反者，有證券投資信託及顧問法之適用，被告甲○○等並非證券投資顧問事業，摩根公司亦未經核准申報在臺從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，被告甲○○、乙○○、丙○○與同案被告秦振武、徐文瑞、易湘雄、黃昭晴、翁文欽等就未經主管機關許可，違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售AIIT境外基金之行為，分別有犯意聯絡與行為分擔甚明。再證券投資信託及顧問法第
107條第2款所謂銷售境外基金業務，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事境外基金銷售業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。
㈢核被告等所為，均係犯公司法第19條第1項、證券交易法
第175條、證券投資信託及顧問法第107條第1款未經主管機關許可而經營證券投資顧問業務、同法第107條第2項在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金罪。被告甲○○、乙○○、丙○○與同案被告秦振武、徐文瑞、易湘雄、黃昭晴、翁文欽間就上開犯行有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯，應就各共犯之所為負全部責任。又被告等以一行為，同時違反上開公司法、證券交易法及證券投資信託及顧問法之規定，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之證券投資信託及顧問法第107條第2款規定之罪論處。
三、爰審酌被告等均無前科，素行尚佳，其等犯罪之動機、目的係為賺取佣金利益，手段尚屬平和，但其經營銷售境外基金業務，破壞金融交易秩序，對社會所生危害匪淺，應予非難，及佐以被告等犯罪後於本院準備程序中均坦承犯行，顯知悔改等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知罰金易科之折算標準，另就併科罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。又本院審酌被告等前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，此次，其等因一時思慮未周，致罹本罪，犯後已知所悔悟，又本罪法定刑至少須併科新臺幣100萬元罰金，以被告等犯罪所得及造成之損害，實屬情輕法重，且被告等極可能因無法繳納罰金而須易服勞役，似有失之過苛之情，本院認被告等經此罪刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，是被告等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，均宣告緩刑2年，以啟自新。至於扣案物品均係摩根公司所有，並無證據證明係被告等個人所有，而摩根公司係獨立法人格，與自然人之被告等係不同之人格，即不得依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，特予說明。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，證券投資信託及顧問法第107條第1款、第2款，公司法第19條第1項、證券交易法第175條、刑法第11條前段、第28條、第55條、第74條第1項第1款，第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處如主文。
五、檢察官及被告如不服本判決，應於收受判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國98年12月31日
刑事第七庭法官高雅敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳映羽中華民國98年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第
160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
180萬元以下罰金。