裁判字號：臺灣士林地方法院98年重訴字第143號民事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：確認派下權不存在
臺灣士林地方法院民事判決98年度重訴字第143號原告祭祀公業 藍元成 法定代理人乙○○訴訟代理人 吳家業 律師
詹振寧 律師複代理人 郭沛諭 律師訴訟代理人 黃斐旻 律師
陳宜鴻 律師被告庚○○
丙○○原名： 藍忠 .共同 吳嘉榮 律師訴訟代理人 許峻銘 律師被告己○○
戊○○丁○○上列當事人間確認派下權不存在事件，本院於98年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告庚○○、丙○○對於原告之派下權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告庚○○、丙○○負擔四分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告己○○、戊○○、丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告庚○○、丙○○（原名： 藍忠順 ）之父為 藍春來 ，祖母為藍樣。藍樣於民國9年11月17日為原告之派下員 藍乞 所收養，於21年與訴外人 辜賀 結婚，並於00年0月0日生子藍春來。惟藍樣已於27年4月20日自藍乞戶內出養並除戶，由訴外人 謝金王 收養，改名 謝樣 ，終止與藍乞之收養關係，藍春來亦於藍樣出養自謝家後成為謝家子孫。嗣藍乞並於43年1月11日死亡。是藍春來非藍家子孫，無從繼承藍乞之派下權，藍春來之子即被告庚○○、丙○○自亦非原告之派下員。臺北市內湖區公所祭祀公業藍元成案卷內雖有同意被告庚○○、丙○○為派下員之同意書，惟該同意書係委任訴外人甲○○所製作，甲○○擅自於其上蓋用其刻製之乙○○等人之印章，是該同意書並非真正，被告庚○○、丙○○非得因派下員同意而取得派下權。另被告己○○之父為 藍文貴 ；被告戊○○、丁○○之父為 藍文卿 ，祖母均為藍 劉金枝 ，而藍劉金枝為原告派下員 藍新法 之配偶。藍新法早於13年5月9日行蹤不明，而藍劉金枝竟於00年0月0日產下藍文貴、00年00月00日產下藍文卿，故藍文貴、藍文卿顯非自藍新法受胎，非藍新法之血親，自無繼承派下權之權利，其等子嗣即被告己○○、戊○○、丁○○自亦無原告派下權。原告就被告得否享有派下權一節，尚有未明，自對其派下權之範圍有所影響而陷於不安狀態，有受確認判決之法律上之利益，爰依法提起本件訴訟。並聲明：請求確認被告庚○○、被告丙○○、被告己○○、被告戊○○、被告丁○○關於祭祀公業藍元成派下權不存在。
二、被告庚○○、丙○○則以：被告庚○○、丙○○之祖母藍樣與藍乞終止收養關係後，雖為訴外人謝金王所收養，然被告庚○○、丙○○之父藍春來當時僅5歲，並未隨同藍樣離去原養家，而由藍乞繼續扶養，並從養家之「藍」姓，迄至43年1月11日藍乞亡故後，乃由藍春來承繼藍乞戶長地位，並以「大房」子孫身分祭祀 藍氏 先祖。依司法院院解字第3010號解釋意旨，藍春來與藍乞間之祖孫關係不消滅。又女子本無派下繼承權，是則招贅所生之子，冠母性者之所以有派下繼承權，乃慣例上賦予直接繼承其祖父之房份派下權，非代位其母之派下權，從而藍春來得繼承其祖父之派下權，與其母是否與藍乞終止收養關係無關。再者，原告及其他派下員亦曾於91年4月11日出具同意書表明被告庚○○、丙○○為派下員，經臺北市內湖區公所於91年7月25日以北市湖民字第09131739500號函同意備查，並發給列有被告庚○○、丙○○為派下員之祭祀公業藍元成派下名冊，且被告庚○○、丙○○亦從未間斷祭祀活動。祭祀公業藍元成之土地，自始即分配由全體派下員蓋屋居住使用，被告庚○○、丙○○亦因繼承而占有使用，直至房屋被拆除為止，期間亦未有任何派下員異議，益證祭祀公業藍元成之派下員，同意被告庚○○、丙○○具派下員身分之事實。又縱認藍春來與藍乞間之親屬關係已隨同藍樣終止收養關係而消滅，然因藍春來自幼由藍乞撫養為子，應認藍春來與藍乞間重新成立收養關係等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
被告己○○、戊○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第58頁背面）㈠祭祀公業藍元成係由「藍管」與「藍心」於渡臺後，在日據
時期共同出資購買坐落臺北市○○區○里○段○○○段○○○○號土地所創設。
㈡藍樣於9年11月17日由藍乞收養，於21年與辜賀結婚（為招
贅），並於00年0月0日生下藍春來，而藍春來係被告庚○○與被告丙○○之父。嗣藍樣於27年4月20日自藍乞戶內出養並除戶，由訴外人謝金王收養。
㈢被告庚○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○均載於96年9月4日所造報之派下員名冊中。
四、茲就兩造爭點分述如下：㈠被告庚○○、丙○○是否因繼承關係而取得原告派下權？⒈藍春來與藍乞之祖孫關係，是否不因藍乞與藍養終止收養關
係而受影響？⑴按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行
法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編施行法第1條前段定有明文。次按臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第4編（親屬）第5編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之（原大正11年9月18日敕令407號參照），亦為最高法院57年臺上字第3410號判例意旨所明揭。本件兩造爭執之相關當事人中，藍樣於9年11月17日由藍乞收養，於21年與辜賀結婚（為招贅），並於00年
0月0日生下藍春來，惟已於27年4月20日自藍乞戶內出養並除戶，由訴外人謝金王收養。是關於藍樣與藍乞間收養關係之發生、終止，均係發生於民法親屬編於臺灣地區施行前之日據時期，依前揭法條規定及判例意旨，其效力自應適用臺灣地區當時之習慣認定之，並無適用現行民法、判例或解釋之餘地。
⑵次查，臺灣地區關於收養終止之效力，於前清時代，養親與
養子女間之親屬關係及服制關係均消滅，養子復歸本生家（歸宗），其妻妾、子孫亦隨去（臺灣民事習慣調查報告，93年7月6版，第180頁）。至於日據時期，依法務部77年11月24日(77)法律字第20431號函所揭：「......於臺灣當時（即日據時期）有無如司法院院解字第3010號解釋：『收養關係終止時，養子女之子女，如經收養者及養子女之同意，不隨同養子女離去收養者之家，則其與收養者之祖孫關係，不因終止收養關係而消滅』之習慣，經本部遍查前司法行政部編印之臺灣民事習慣調查報告，日據時期臺灣人間似無類似上開解釋之習慣存在」（本院卷二第213頁）。是以，藍樣於27年4月20日自藍乞戶內出養並除戶時，依臺灣地區當時之習慣，藍樣之子藍春來與原收樣者藍乞之親屬（祖孫）關係，亦自然隨之消滅，且無司法院院解字第3010號解釋所揭示祖孫關係不消滅之習慣存在，洵堪認定。被告援引藍乞、藍樣終止收養關係時尚不適用臺灣地區之司法院院解字第3010號解釋見解，主張藍春來與藍乞間祖孫關係不消滅，尚非可採。
⒉藍乞與藍樣終止收養關係後，是否重新與藍樣之子藍春來成
立收養關係？⑴如前所述，藍乞與藍樣既於27年4月20日已終止收養關係，
則藍春來與藍乞間因收養所生之身份關係即因而隨之消滅，藍春來不因稱姓或祭祀祖先或設籍即得與已終止收養關係之藍乞又發生親屬關係。
⑵次按因自幼撫養而成立收養關係者，除須有自幼撫養之事實
外，尚且須收養人有以之為子女之意思，始可成立，非必自幼撫養者，皆成立收養關係。經查，臺灣地區於前清及日據時代，收養固非要式行為，惟習俗上養子入養家，拜養父母後，須燒香祭奠祖靈；且收養契約一般均製作書面，以為將來紛爭之憑證；日據時代，依戶口規則，收養子女須申報戶口（但未申報戶口，於收養之成立並無影響）（前揭臺灣民事習慣調查報告，第171頁），被告主張藍乞與藍樣終止收養關係後，另與藍春來成立收養關係，並未舉證兩者間有何儀式、書面，亦未依日據時代戶口規則為養子女之登記。參以依被告所提戶籍謄本，其上記載戶長藍乞時，藍春來之稱謂為「孫」，親屬細別並記載「藍樣之長男」（本院卷一第
33、34頁），謄本上記載戶長為藍春來時， 藍王妹 之稱謂為「祖母」、藍寶之稱謂為「叔母」（本院卷第39、47頁），顯見藍乞並無收養藍春來為養子之意。況日據時代依臺灣地區之習慣，原則上獨生子除兼祧以外，不得為他家收養（前揭臺灣民事習慣調查報告，第168-169頁）。藍春來為藍樣、辜賀之獨生子，依前揭臺灣地區民事習慣，自非得出養而為藍乞養子。
⑶藍乞與藍春來間，並未因藍乞與藍樣間收養關係終止而另成
立養父母與養子女關係，於被告庚○○等另訴請求藍乞其他繼承人返還遺產訴訟中，亦經臺灣臺北地方法院96年度家訴字第116號、臺灣高等法院97年度家上字第220號事件於判決理由中確認無訛，並經最高法院以98年度臺上字第281號裁定駁回上訴確定，有原告所提，列印自司法院網頁之上開事件歷審判決在卷足佐（本院卷第184-192頁）。⑷依上所述，藍乞與藍樣終止收養關係後，並未另與藍樣之子藍春來成立收養關係，應堪認定。
⒊綜前所述，藍春來與藍乞間既不存在祖孫或養父子之關係，
自非藍乞之繼承人，非得繼承藍乞於原告之派下權，藍春來之繼承人即被告庚○○、丙○○，更非得主張因繼承而取得原告派下員資格及享有派下權。
㈡被告庚○○、丙○○是否因原告其餘派下員之同意，而取得
原告派下員資格？⒈按臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設
立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（最高法院90年度臺上字第46號、93年度臺上字第902號判決意旨參照）。設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。且祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外人，其他第三人不得重新參加為派下，此係祭祀公業本質使然（前揭臺灣民事習慣調查報告第783頁參照）。又96年12月12日公布，97年7月1日開始施行之祭祀公業條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」亦係規定惟設立人及其男系子孫（含養子）始得為祭祀公業派下員；縱另設有得經由一定比例派下員同意而得成為派下員之規定，亦僅限於派下之女子、養女、贅婿始得為之，非任意第三人皆得依前開規定重新加入為派下。
⒉如前㈠所述，被告庚○○、丙○○之父藍春來於藍樣與原告
原派下員藍乞終止收養關係後，並未與藍乞繼續維持祖孫關係，亦未另成立養父子之收養關係，是藍春來或其子即被告庚○○、丙○○皆非藍乞繼承人，依前揭說明，自非得經由一定比例派下員同意方式，重新參加為派下，被告庚○○、丙○○以原告派下員曾於91年4月11日出具同意書表明被告庚○○、丙○○為派下員之主張，縱係屬實，亦非得使被告庚○○、丙○○因之取得原告派下權。再者，依前開同意書提出後始公布施行祭祀公業條例第4條規定，因被告庚○○、丙○○並非原告派下之女子、養女、贅婿，並無該條例第
4條第3項規定之適用。⒊雖臺北市內湖區公所於91年7月25日以北市湖民字第0913173
9500號函同意備查，並發給列有被告庚○○、丙○○為派下員之祭祀公業藍元成派下名冊，惟：按臺北市內湖區公所91年核發派下名冊時所適用之臺灣省祭祀公業土地清理辦法（已於95年12月12日廢止）第13條規定：「祭祀公業之管理人、派下員或利害關係人發現祭祀公業派下全員證明書有漏列、誤列派下員者，得檢具全體派下員過半數同意書，敘明理由，向縣（市）政府（民政單位）申請公告三十日，無人異議者，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起派下權確認之訴，並依確定判決辦理。」是臺北市內湖區公所所以於90年9月12日以該所北市湖民字第9022000700號函通知：「藍春來係派下員養女與贅夫所生，其派下權應於藍樣死亡時因繼承而取得，惟藍樣早於昭和13年4月12日終止與藍乞之收養關係，喪失繼承權，緣此藍春來及其子孫無由因繼承而取得派下權。庚○○、藍忠順須經全體派下員過半數之同意始得列為派下員。」等語（本院卷二第53頁），應係該區公所適用前開規定之結果，其後並據以核發派下全員證明書。雖縣（市）政府（民政單位）行政程序上得以檢具全體派下員過半數同意書、公告方式，確定祭祀公業派下全員證明書核發之內容，惟上開程序僅係主管機關之行政作業規範，經由上開程序所核發之派下全員證明書，並無形成或確定私權之效果，是縱被告庚○○、丙○○依上開辦法規定而列載於原告派下全員證明書，並非因此而取得原告派下員資格，依前揭論述，原告仍得爭執其派下權不存在。
⒋綜上，被告庚○○、丙○○非得因原告派下員之同意而取得
原告派下員資格，堪以認定。基此，兩造另爭執提出於臺北市內湖區公所之同意書是否為真正，亦無再予論述之必要。㈢被告己○○、戊○○、丁○○是否因原告主張之事實而無派下權部分：
⒈原告主張被告己○○、戊○○、丁○○派下權不存在，係以
：原告派下員藍新法早於13年5月9日行蹤不明，而其配偶藍劉金枝竟於00年0月0日產下藍文貴（82年4月30日死亡）、00年00月00日產下藍文卿（81年12月15日死亡），故藍文貴、藍文卿顯非自藍新法受胎，非藍新法之血親，自無繼承派下權之權利，被告己○○非得因繼承藍文貴而取得原告派下權，被告戊○○、丁○○亦非得因繼承藍文卿而取得原告派下權為其論據。
⒉惟日據時期臺灣地區因法院受日本民法之影響，曾以判例（
大正7年2月14日覆審法院判決）認夫妻於婚姻中所生子女，推定其為婚姻中受胎之夫之子女（前揭臺灣民事習慣調查報告第152頁）。依原告所提日據時代以藍劉金枝為戶主之戶籍謄本（本院卷二第209頁），同一戶籍內之藍新法事由欄雖記載「大正13年5月9日金山丸沈沒，行衛不明」，惟其「續柄」欄仍記載為「夫」（戶主藍劉金枝之夫），足見藍新法、藍劉金枝之夫妻關係，並未因上開事由欄之記載而當然消滅，藍文貴、藍文卿既為藍新法、藍劉金枝婚姻存續中所生，依前揭說明，自應推定係藍文貴、藍文卿之子。
⒊又日據時代婚生子女（嫡子女）固得否認，惟應以訴訟方法
為之。否認之訴之當事人，須由夫提起，如夫於否認權行使期間內（大致為夫知悉子女出生時起1年內）未提起者，得由利害關係人，或夫之三等內血親提起之。此訴訟，應由夫向其子女或其子女之法定代理人提起。又此種嫡子否認權於經過相當期間（如上所述於夫知其子女出生時起1年內）不行使；或夫已達成年齡起1年內不行使，或子之死亡而消滅（前揭臺灣民事習慣調查報告第153、154頁參照）。原告並未舉證得提起否認之訴之當事人曾以訴訟提起否認藍文貴、藍文卿為藍新法子女之訴訟，且此一否認權依前開說明，亦早已消滅，是藍文貴、藍文卿依日據時代臺灣地區法制，應為藍新法之子，堪以認定。
⒋況且，原告所提前開謄本所載金山丸沈沒事件，是否屬實、
其詳情究係如何、何以戶籍謄本有該等記載，實已不可考據。原告所提編碼第292頁之戶籍謄本（本院卷二第209頁）固有上開記載，並記載藍文貴、藍文卿係「 藍劉氏 金枝私生子」，惟同為日據時代編碼第119頁以藍新法為戶主之戶籍謄本（原告提出於內湖區公所），則仍記載藍劉金枝為藍新法之妻，藍文貴、藍文卿之父、母仍記載為藍新法、藍劉金枝（本院卷二第82頁）。是以，尚非得徒憑前後不一之日據時代戶籍謄本記載，否定當事人間之血親關係。
⒌綜上，應認藍文貴、藍文卿及己○○、戊○○、丁○○依法
仍為原告原派下員藍新法之法定繼承人，得依法繼承藍新法於原告之派下權。
五、從而，原告本於前開原因事實，起訴請求確認被告於原告之派下權不存在，就被告庚○○、丙○○部分為有理由，應予准許；就被告己○○、戊○○、丁○○部分則為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中華民國98年12月31日
民事第一庭法官王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年1月4日
書記官陳淑女