臺灣高等法院95年度上訴字第3196號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3196號刑事判決

裁判日期：民國95年11月14日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告乙○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1450號，中華民國95年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9258號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。中華民國普通護照申請書背面申請人簽名欄內偽造之「甲○○」署押壹枚沒收。
事實
一、乙○○前曾犯侵占、詐欺、偽造文書之罪，其中所犯之偽造文書罪，經臺灣臺北地方法院90年簡上字第69號判決有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算一日確定，於民國（下同）91年9月26日易科罰金執行完畢。乙○○仍不知悔改，又乙○○係旅行業從業人員，於93年11月9日晚間某時，在高雄市某餐廳內，受丙○○（由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另案通緝中）之委託代為申辦護照，乙○○明知丙○○所交付之甲○○之國民身分證（甲○○不知情），係遭人將其上之相片換貼真實姓名年籍不詳成年男子之相片變造而成，乃乙○○與丙○○共同基於偽造私文書並持以行使之犯意聯絡，自丙○○處收受上開變造之身分證及該真實姓名不詳男子之照片，以供代為冒名申請護照之用，由乙○○持往設於高雄市○○區○○○路○○○號3樓之「 金氏 旅行社」，謊稱自己係「 陳華旺 」，乃甲○○之友人，受甲○○之委託申辦護照，並在中華民國普通護照申請書背面申請人簽名欄上偽造「甲○○」之署押一枚，用以表示「甲○○」欲申請普通護照之意，偽造甲○○名義之私文書（即該護照申請書），委託不知情之旅行社人員 林桂華 ，持以向外交部領事事務局（下稱領事事務局）申辦而行使之，足以生損害於甲○○及領事事務局審查核發護照之正確性。嗣因領事事務局查驗該申請案件時，發覺國民身分證上之照片有變造之嫌，而報警循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○於原審承認有持甲○○之身分證委託旅行社人員林桂華代為辦理甲○○之護照申請事宜，惟矢口否認有何行使偽造私文書及違反護照條例之犯行，辯稱：甲○○之身分證件係其友人 王建安 交給伊的，伊不知是變造的，亦無向旅行社人員謊稱伊係陳華旺，當時是說辦好後會有一位陳華旺之人來拿護照云云。惟查：
㈠扣案之甲○○國民身分證，經內政部警政署刑事警察局以特
徵比對及儀器放大檢視之鑑驗方法加以鑑驗結果，認該身分證上相片四周有破壞、切割之痕跡，且膠膜上有鋼印而照片上無，判有變造之情形，有該局93年12月16日刑鑑字第0930249299號鑑驗通知書在卷可憑（見偵字第9258號卷第15頁）。而證人甲○○並未委託他人辦理護照，本案甲○○中華民國普通護照申請書上之照片並非甲○○本人等情，亦據證人甲○○於偵查中證述明確（見同上偵卷第53頁），並有該護照申請書附卷可稽（見同上偵卷第12、13頁），足認扣案之甲○○身分證係遭人換貼真實姓名不詳成年男子之相片變造而成，甲○○並未同意或授權被告代為申請護照無誤。
㈡被告雖辯稱前揭身分證係其友人王建安交給伊代辦，伊不知
係變造的云云。然查：被告於警詢時自承：是丙○○託我前往辦理甲○○之護照，甲○○之身分證是丙○○拿給我的，他共給我代辦費用4,000元，其中1,000元是給我的佣金（見同上偵卷第6頁）。被告於檢察官偵訊時復供承：當時是一位鄧先生委辦，我們是前一晚吃飯時認識的，吃飯時有提到辦護照的事，隔天上午鄧先生就把身分證資料交給我（見同上偵卷第69頁）。被告於警詢及偵訊時均未提及該身分證係其友人王建安所交付。被告於原審審理翻異前詞，改稱甲○○之身分證係王建安交付云云，但被告既未能供述王建安之年籍資料以供傳訊查證，足認被告於法院審理時所供，「王建安交付」云云，為卸責之詞。又被告委託旅行社申辦甲○○之護照時，並未用其本名，而係自稱為「陳華旺」等情，業據證人林桂華於偵查及原審審理時證稱：93年11月10日自稱陳華旺之人來金氏旅行社，他說是甲○○的朋友，受委託來辦護照，當時是由業務人員 蕭慧菁 接洽，他在交辦單上寫「高雄市○○○路○○○號六樓」的地址及行動電話，自稱陳華旺沒有出示證件，然後蕭慧菁就把案子傳給我，我就和自稱陳華旺之人洽談，當時他提供甲○○身分證正本及照片3張，我依照甲○○身分證資料先填妥護照申請書，請他簽名，他就在申請人欄簽了甲○○，當天他付了3,000元，說他自己會來領護照，後來送件後外交部通知有問題，我們打電話通知自稱「陳華旺」的人，但電話不通；我沒有聽到被告說有另一個叫陳華旺之人會來拿，沒有另一個叫陳華旺之人等語綦詳（見同上偵卷第52頁及原審卷95年4月18日準備程序筆錄）。且經員警調閱被告於金氏旅行社所留存之陳華旺聯絡電話號碼0000000000號通聯紀錄，該號碼於被告委託金氏旅行社辦理護照之當天即93年11月10日通話時所搭配使用之行動電話序號為000000000000000號，而該序號現搭配之門號0000000000號為被告所使用，有交辦單及通聯紀錄附卷可稽（見同上偵卷第18頁至第30頁）。可見被告當時所留存之陳華旺聯絡電話0000000000號實係被告本人所使用之電話，而非如其所辯係一名稱「陳華旺」之人之電話。陳華旺應係被告所使用之假名，並無另有一名稱陳華旺之人存在。被告於委託旅行社申請護照時，刻意不使用其本名，謊稱其係「陳華旺」，顯見被告於受丙○○委託時，即已知悉係冒名申請及丙○○所交付之甲○○身分證應係變造等不法內情，始不以本名委託旅行社申請，以避免事後遭追查。被告辯稱其不知扣案之身分證係變造，亦未自稱係陳華旺云云，委無足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告明知丙○○所交付之甲○○國民身分證係變造，竟仍受託代為送件申請護照，利用不知情之旅行社職員填寫不實之普通護照申請書，向領事事務局提出行使而冒用甲○○之名義申請護照，足以生損害於甲○○及領事事務局審查核發護照之正確性。核被告所為，係犯護照條例第23條第5項受託申請護照，明知為變造之國民身分證仍代申請之罪，及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。按行使偽造之他人國民身分證以供申請護照之行為，於護照條例修正公布施行前，應依刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪論處，惟護照條例於89年5月17日修正公布、同年5月21日施行後，行使變造身分證以供申請護照之行為，亦合於護照條例第23條第5項之要件，依特別法優於普通法之規定，應依上開護照條例處斷。被告於護照申請書內偽造署押而成為偽造之私文書後，並提出申請護照，此部分行為係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，被告一行為觸犯行使偽造私文書罪與護照條例第23條第5項之行使變造國民身分證以供申請護照罪，為想像競合犯，因行使偽造私文書之罪刑較重（最高刑均為五年以下有期徒刑，但刑法第210條之最低刑為有期徒刑二月，較護照條例第23條第5項之最低刑為罰金刑為重），自應從一重之行使刑法第210條偽造私文書罪論處。被告偽造署押之行為係偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。至於起訴書所犯法條欄雖漏論被告涉犯刑法第210條之偽造私文書罪，惟因起訴事實已有敘及，本院自得併予審理。
三、又被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，其中刑法第2條第1項修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又95年7月1日施行前之刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告與丙○○共同行使偽造文書之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則修正施行前之刑法第28條規定並無不利於被告，自應適用修正前之規定論被告與丙○○為共同正犯。被告利用不知情之旅行社人員持前揭變造之國民身分證、照片及偽造之護照申請書向外交部領事局行使以申請護照，為間接正犯。另被告有如事實欄所載之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，修正後之規定對被告並未較為有利，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告行使變造身分證及行使偽造護照申請書係同時一次為之，係一行為觸犯刑法第
216條、210條之行使偽造私文書及護照條例第23條第5項之罪，為想像競合犯，乃原審認此二罪為牽連犯，即有未合。被告提起上訴，空言指摘原判決不當，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其受託以變造之身分證冒名申請護照，對被冒名者及主管機關審查核發護照之正確性危害非微，且被告犯後否認犯行，態度不佳，暨其素行、生活狀況及智識程度等一切情狀，判處有期徒刑五月。再刑法第41條關於易科罰金之規定，於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，亦已刪除，易科罰金折算標準，依刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」經比較新舊法，及已刪除之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，新修正之刑法第41條第1項並無對被告有利之情形，依新修正之刑法第2條第1項規定，應適用被告行為時之刑法第41條第1項前段規定，爰諭知易科罰金折算之標準如主文之所示。
五、本案偽造之甲○○中華民國普通護照申請書一紙已行使交付領事事務局，並非被告及其共犯所有，惟其背面申請人簽名欄內偽造之「甲○○」署押一枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定沒收。至於扣案變造之甲○○身分證上及前揭普通護照申請書上所黏貼之不詳人士照片，並無證據證明係屬被告所有之物，不予宣告沒收，併此敘明。
六、公訴意旨另以：被告冒用甲○○之名義向領事事務局申請護照，另涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪云云。按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（參看最高法院73年台上字第1710號判例）；又凡對公務員有所申請，所提供之資料，雖有不實在之情形，但未為該公務員採取者，即不足構成刑法第214條之罪責（參看最高法院69年台上字第732號判例）。查本案領事事務局承辦公務人員於審查甲○○之護照申請書時，即已發覺所附之扣案身分證有異，而未准予核發，顯見領事事務局對於被告冒用甲○○名義之申請書有實質之審查，且刑法第214條之規定亦無處罰未遂犯，是被告所為自不成立刑法第214條之罪，惟因公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
七、被告經合法傳喚，未於審判期日到庭，雖其具狀稱，因出國之故無法到庭，請求改期云云。但本院前定期95年9月6日調查時，被告即以其為旅行社領隊，於95年8月31日出國，至9月11日回國，無法於95年9月6日到庭為由請假，本院定期於95年10月31日審理，傳票早於95年9月11日即已送達，由被告親自收受（見本院卷第27頁送達證書），時距審判期日，尚有52日之久，乃被告又再度出國，本院認其不到庭，無正當理由，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，護照條例第23條第5項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、刑法第216條、第210條、修正前刑法第55條、第47條、第41條第1項前段、刑法第219條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國95年11月14日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國95年11月21日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
護照條例第23條偽造、變造國民身分證以供申請護照，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下之罰金。
行使前項文書者，亦同。
將國民身分證交付他人或謊報遺失，以供冒名申請護照者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下之罰金。
前項冒用名義者，亦同。
受託申請護照，明知第一項至第四項事實或偽造、變造或冒用之照片，仍代申請者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下之罰金。