裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2624號刑事判決
裁判日期：民國109年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2624號上訴人即被告 黃耀庭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度審訴字第384號中華民國108年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度毒偵字第359號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃耀庭施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘淨重合計零點陸伍公克；含包裝袋參只）均沒收銷燬之。扣案之注射針筒貳支、分裝杓壹支均沒收。
犯罪事實
一、黃耀庭基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年4月3日清晨5時許，在其位於南投縣○○鎮○○街○○巷○號住處內，以將海洛因加水置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣經警 於同日18時許，持臺灣南投地方法院（下稱南投地院）核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計0.65公克）、注射針筒2支及分裝杓1支，復於同日20時10分許採集其尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本件並無被告以外之人於審判外陳述之情形，而本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第
164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告黃耀庭（下稱被告）警詢、偵訊、原審準備程序與原審暨本院審理中之自白（見投仁警偵字第1080004010號卷【下稱警卷】第3頁至第10頁；南投地檢署108年度毒偵字第359號卷【下稱毒偵卷】第12頁至第13頁；南投地院
108年度審訴字第384號卷【下稱原審卷】第100頁、第108頁；本院卷第85頁）。
二、另有南投地院108年度聲搜字第200號搜索票、南投縣政府警察局仁愛分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年5月17日報告編號0000000號尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室108年5月13日調科壹字第10823010280號鑑定書各1份；現場暨扣押物品與通聯紀錄照片共16張在卷可稽（見警卷第11頁至第16頁、第19頁至第26頁、第30頁至第第31頁；毒偵卷第24頁、第26頁）。
三、綜合上述，堪認被告自白核與事實相符而可採。本件證據至堪明確，被告犯行可以認定，應予論罪科刑。
參、法律之適用
一、程序事項㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告前於88年間因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院
（下稱高雄地院）以88年度毒聲字第3416號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年5月25日釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以88年度偵字第10019號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間再因施用毒品案件，經高雄地院以88年度毒聲字第5608號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經高雄地院以88年度毒聲字第6326號裁定送強制戒治後，因戒治成效經評定為良好，認無繼續戒治必要，高雄地院繼以89年度毒聲字第945號裁定停止戒治，於89年3月2日停止其處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於89年8月30日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿；刑事責任部分，則經高雄地院以89年度易字第2756號判決判處有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見原審卷第15頁至第50頁）。是其本案施用毒品之犯行雖距上揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放已逾5年，惟其既於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，已因再犯施用毒品案件經法院依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，本案自應依法訴追審理。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用前持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告於96年間，因竊盜案件，經高雄地院以96年度簡字第6389號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第1案）；另於96年間，因竊盜案件，經高雄地院以96年度易字第3476號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第2案）；又於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經高雄地院以96年度訴字第4486號判決分別判處有期徒刑9月（4案）、4月（4案），應執行有期徒刑3年確定（下稱第3案至第10案）；再於96年間，因竊盜案件，經高雄地院以96年度易字第3722號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第11案）；又於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經高雄地院以97年度訴字第532號判決分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定（下稱第12案及第13案）；又於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經高雄地院以97年度審訴字第803號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定（下稱第14案及第15案）；又於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經高雄地院以97年度審訴字第1226號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定（下稱第16案及第17案）；又於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經高雄地院以97年度審訴字第1225號判決分別判處有期徒刑9月（
2案）、4月（2案），應執行有期徒刑1年8月確定（下稱第18案至第21案）；又於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經高雄地院以97年度審訴字第2357號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱第22案及第23案）；末於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經高雄地院以97年度審訴字第4389號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱第24案及第25案）。上開第1案至第15案再經高雄地院以97年度審聲字第3309號裁定合併應執行刑為有期徒刑7年確定（下稱甲執行案群）；第16案及第25案則經高雄地院以98年度審聲字第1410號裁定合併應執行刑為有期徒刑4年8月確定（下稱乙執行案群）。被告於97年6月16日入監接續執行甲、乙執行案群後，於106年7月5日縮短刑期假釋出監，但甲執行案群已於104年4月29日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而依照被告前科累累之情形，可認被告對於刑罰之反應能力薄弱，毒品犯罪可謂一犯再犯，加重其最低本刑並無釋字第775號解釋所言過苛之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、撤銷原判決改判之理由原審判決以被告施用第一級毒品罪證明確而予以依法論科，固非無見，惟本件被告構成累犯，已詳如上述，原審判決未對被告論以累犯，復對於起訴書就被告之累犯論述未置一詞，自有可議，被告提起上訴，主張與被告相同情形之施用毒品罪犯，多數人均得緩起訴免於入監執行，且家中有年邁且罹癌之獨居父親，生活瑣事需被告照料，請求能以緩起訴替代服刑等語。惟是否緩起訴，係檢察官之職權，並非法院所能置喙，檢察官既然選擇對被告起訴，法院只能依法審判，並無由法院替代檢察官對被告緩起訴之餘地，被告以此上訴，顯無理由，然原判決既有如上可議之處，即應由本院予以撤銷改判。又本件係因原審判決適用法條不當而撤銷，依據刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，併予敘明。
伍、科刑審酌及沒收
一、科刑審酌爰審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，並多次經法院判處罪刑在案，仍無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度為本案施用毒品犯行，顯未戒絕毒癮；惟念其施用毒品係屬殘害自身健康之自戕行為，對他人權益損害非鉅，犯罪手段尚屬平和，及始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
二、沒收部分㈠扣案之白色粉末2包、白色塊狀1包，經送法務部調查局濫
用藥物實驗室鑑驗後，均檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重合計0.65公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年5月13日調科壹字第10823010280號鑑定書1份在卷可稽（見毒偵卷第24頁），為查獲之第一級毒品無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至盛裝上開毒品之包裝袋3只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，一併宣告沒收銷燬。另上開毒品經鑑驗而耗用部分，既已滅失，自不為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案之注射針筒2支、分裝杓1支，均係供被告犯本案所用
之物，且為其所有，業據其供陳在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第47條1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國109年1月17日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國109年1月17日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。