裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第363號刑事判決
裁判日期：民國100年06月13日
裁判案由：背信
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第363號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李雅惠輔佐人李佳霖上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第230號中華民國100年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度調偵字第164號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李雅惠犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴背信罪部分（即告訴人 黃秋月 部分）無罪。
事實
一、李雅惠前係址設屏東縣屏東市○○街○○○○號統一證券股份有限公司屏東分公司（下稱統一證券公司）營業員，於任職期間，負責代客戶下單買賣股票、期貨、基金等事宜， 趙梓穎 係李雅惠之表嫂，二人間有姻親關係，詎李雅惠明知其任職之統一證券公司在民國96、97、98年等3個年度，未曾辦理現金增資，亦未辦理盈餘轉增資，自無發行新股配發予員工或提供員工認購發行股票之情事，且統一證券公司為鼓勵員工持有公司股份，自93年1月開辦「員工持股信託」，由參加員工（會員）組成一個「統一證券公司員工持股會」，固定每月自薪資所得中提存一定比例金額共同交付信託予中國信託銀行信託部為全體會員之利益管理運用，並限定每月定期買進持有統一證券公司已發行上市交易之股票，參加會員無法自由決定買賣或轉讓他人，竟意圖為自己不法之所有，於96年12月間，向趙梓穎佯稱統一證券公司將於97年2月間發行新股，可低價買入獲利，新台幣（以下同）40萬元約可購買25張（即2萬5千股）統一證券公司之股票，且伊在統一證券公司有約10張（即1萬股）統一證券公司之股票，趙梓穎因而陷於錯誤，遂依李雅惠之指示於97年1月3日，匯款39萬5千元至李雅惠所有戶名陽信商業銀行屏東分行、帳號00000000000號帳戶內，李雅惠詐得上開款項後自行投資期貨，因投資失利虧損殆盡，且其本身所持有之統一證券公司股票亦不能自由轉讓，事後亦未交付股票予趙梓穎，嗣因趙梓穎發現有異向李雅惠追問後，始知受騙。
二、案經趙梓穎訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事審判之範圍應與訴之範圍互相一致，檢察官就被告之全部犯罪事實，以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院應就全部事實予以合一審判，並以一判決終結之；是檢察官如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，經法院審理結果，認定一部分犯罪事實已經證明，而他部分事實不能證明犯罪，法院即應就犯罪已經證明部分，於判決書之主文予以宣示，就犯罪不能證明部分，僅於判決書之理由欄內說明不另為無罪之諭知即可，不必就該不成立犯罪部分，另為無罪之諭知，以合於一個請求（即一訴）一個主文之原則（最高法院96年度台非字第208號判決意旨參照）；惟檢察官如係以二罪起訴，即非以實質上一罪或裁判上一罪起訴，經法院審理結果，認定其中一罪之犯罪事實已經證明，而其他部分事實不能證明犯罪，法院即應分別於判決書之主文予以宣示，以合於二個請求（即二訴）二個主文之原則，此乃必然。本件檢察官起訴：⑴.被告李雅惠基於意圖為自己不法利益，違背其受委任之本旨，於93年間，適黃秋月委託其代購 廣輝 電子股份有限公司（下稱廣輝公司）及 國巨 股份有限公司（下稱國巨公司）等股票之際，要求黃秋月分別於93年5月21日及同年6月
1日，將60萬元及50萬元匯款至其向不知情之 龔鈺婷 借用之戶名為國泰世華銀行屏東分行、帳號000000000000號之帳戶內，黃秋月遂依其指示匯款至龔鈺婷上開帳戶內，李雅惠嗣未依黃秋月之委託，以黃秋月之名義實際下單買賣廣輝公司及國巨公司之股票，而係將上開款項提領後，以其父 李寬宏 陽信商業銀行屏東分行00000000000號帳戶下單購買，致生損害於黃秋月之財產達110萬元；⑵.復於96年12月間，向趙梓穎告稱統一證券公司將於97年2月間發行新股，可低價買入獲利，趙梓穎遂依李雅惠之指示於97年1月3日，匯款39萬5千元至李雅惠所有戶名陽信商業銀行屏東分行、帳號00000000000號帳戶內，詎李雅惠並未代趙梓穎購買統一證券公司於97年間發行之新股，而擅將前揭款項投資期貨，因而投資失利，致生損害於趙梓穎之財產達39萬5千元。因認被告上述2部分係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪嫌，及修正後刑法第342條第1項之背信罪嫌，被告所犯修正前及修正後之背信犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見起訴書所載），依此觀之，本件檢察官顯係以二罪起訴，殆無疑義。則經法院審理結果，若認定其中一罪之犯罪事實已經證明，另其他部分事實則不能證明犯罪，揆之上開說明，此時，法院即應分別就該起訴之二個請求（即二訴）於判決書之主文予以宣示，以合於二個請求（即二訴）二個主文之原則，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），業經檢察官，被告於本院準備程序及審理中，或表示同意有證據能力，或表示無意見（見本院卷第41至44頁、第62頁），且對於具有傳聞證據性質之證據，於本院調查證據時均已知其內容，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，並無違法、不當取證或顯不可信之情形，作為證據俱屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均得作為證據使用。
貳、實體部分：
甲、有罪部分（即告訴人趙梓穎部分）：
一、查前揭犯罪事實，業據上訴人即被告李雅惠（下稱被告）於本院審理中，坦承不諱（見本院卷第76頁反面），本院審酌：
㈠被告上開詐欺取財罪之自白，核與證人即告訴人趙梓穎於檢
察官偵訊中指述情節相符（見97年度調偵字第164號卷第72頁），而證人即告訴人趙梓穎於原審審理中亦結證稱：與被告沒有金錢往來，直到我先生過世才有，沒有委託被告買賣股票，我先生過世我回來，我身上有我先生的保險金，想說可以跟親戚合資投資，40萬元部分可以認購公司的新股，是在過年的那時候，匯款到被告的帳戶，是在1月3日，過年時候已經知道被告沒有在公司任職，就有金錢上的糾紛，被告是在97年1月3日前後一個禮拜的時間告訴我統一證券要發行新股，1張1萬3千多元，問我要幾張，總共39萬5千元，我完全不知道發行新股買的股票登記誰的名字，被告說錢可以套利，我只關心錢何時回來，買的細節不管，當時的目的為了套利，錢匯款到被告的戶頭是被告指定的，我不知道她拿這筆錢做了什麼事情，我知道錢沒有了是在農曆除夕，是我小姑打電話給我，問我有無跟她有金錢上的往來，才知道錢已經賠光，被告何時離開統一證券公司我不確定，是過完年之後，我有聽到其他有金錢糾紛的親戚說過完農曆年後被告已經不在公司，我是除夕知道錢發生狀況；被告也沒有跟我解釋，發生事情也沒有跟我聯絡，我哥哥找她談，她也沒有要處理的意願，所以我們決定循法律程序，到現在錢也沒有還我等語（見原審卷第42-43頁）。又告訴人趙梓穎確有於97年1月3日匯款39萬5千元至被告李雅惠之帳戶之事實，亦有趙梓穎匯予被告陽信商業銀行屏東分行帳號00000000000號帳戶之匯款單據影本1紙在卷可按（見97年度調偵字第164號卷二第46頁）。因此，被告確有以統一證券公司發行新股可認購25張為由，請趙梓穎匯款39萬5千元至被告帳戶，惟統一證券公司並未發行新股，被告亦未購買統一證券公司之股票予趙梓穎，而係將該39萬5千元，擅自以其帳戶另行投資期貨而損失殆盡之事實，堪以認定。
㈡被告李雅惠所任職之統一證券公司在96、97、98年等三個年
度，未曾辦理現金增資，亦未辦理盈餘轉增資，自無配發或提供員工認購發行股票之情事，另統一證券公司為鼓勵員工持有公司股份，自93年1月開辦「員工持股信託」，由參加員工（會員）組成一個「統一證券公司員工持股會」，固定每月自薪資所得中提存一定比例金額共同交付信託予中國信託銀行信託部為全體會員之利益管理運用，並限定每月定期買進持有統一證券公司已發行上市交易之股票，參加會員無法自由決定買賣或轉讓他人，而被告李雅惠固有參加上開員工持股會，其在該持股會中所持有之統一證券公司股票9,80
6.48股等情，分別有統一證券公司98年5月18日統證屏東字第0980000230號函、99年8月9日統證屏東字第0990000529號函各1份附卷可按（見97年度調偵字第164卷二第308頁、原審卷第56頁）。又被告在該員工持股會持有之股票，於參加滿3年後，能申請提領一次，僅能領取一半之股票，剩餘一半之股票須到退休始能領取，且被告任職統一證券公司發生錯帳之虧損，統一證券公司亦尚未向其追討之事實，復據證人即統一證券公司屏東分公司稽核員 郭麗翡 於偵查中證稱：統一證券屏東分公司有每月從員工的薪資提撥一定之金額購買統一證券的股票，叫持股信託，我有參加，是員工自由選擇參加與否，每月所購買的股票會顯示在員工的證券存摺，員工有專屬的網站可以查詢，輸入員工代碼及密碼就會看到員工個人基本資料及持股信託每月累計情形，員工用薪資百分之10，如果每月3萬元，可以購買3千元，員工自付百分之60，負擔1千8百元，公司分擔百分之40，公司負擔
1千2百元，參加期間員工滿3年後，能申請提領一次領一半，但以一次為限，可以請公司變現或直接拿股票，剩下一半到退休時才能提領，…，員工持股信託有5年，員工如何辦理才這3年的事情，最近員工辦提領在職期間能提領1次，只能提領當時持有股票的一半，剩下的只能等到退職、退休才能領另一半，如要中途退出，要經管理委員會全體委員同意，被告還積欠公司十幾萬元錯帳的錢，還一直掛在帳上，目前公司還沒對李雅惠索討等語（見97年度調偵字第164號卷第114-115頁）。另證人即統一證券公司屏東分公司經理 王健民 於偵查中亦證稱：李雅惠留存部分股票在統一證券屏東分公司是員工資產，要員工申請，李雅惠還沒申請，員工可以選擇參加或不參加，員工每月購買的股票不可以轉讓與他人，上次提領後，不可以自由買賣，員工如果從公司拿到公司股票，股票會匯到員工的集保帳戶，再由員工委託證券商賣出。營業員錯帳，有從員工每月業績獎金提撥一定金額，當作彌補虧損的風險基金，發生錯帳時，就由公司錯帳專戶做反向交易，所產生的虧損就由風險基金來彌補，如員工的業績不好風險基金可能是零，現暫掛在員工的帳上，等到員工的業績獎金進來後再扣帳，業績以當月員工受託買賣的成交金額計算等語明確（見97年度調偵字第164卷一第114-119頁）。是被告於統一證券公司員工持股會所持有之股票並不能任意提領、買賣或轉讓，其在持股會中所持有之股票，亦非屬公司發行之新股，甚為明顯。
㈢準上以觀，統一證券公司既未於96、97、98等3個年度發行
新股，亦未配發股票予員工或供員工，又被告固於「統一證券公司員工持股會」中所持有之統一證券公司股票9,806.48股，但參加會員無法自由決定買賣或轉讓他人，僅能於參加滿3年後，能申請領取一半之股票，剩餘一半之股票須到退休始能領取等情，均如上述，被告係統一證券公司之證券營業員，對上開事實應知之甚詳，竟向趙梓穎稱統一證券公司於97年2月發行新股，請其匯款40萬元買25張股票，趙梓穎因而匯款39萬5千元至被告之帳戶，被告既未以該款項購入統一證券公司之股票，反而以該款項操作期貨而損失殆盡，其有為自己不法所有之意圖，對趙梓穎施用詐術，使其陷於錯誤，而交付金錢供己花用，至為灼然。
㈣綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪之觀念中，不得於詐欺罪外，更論以背信罪。次按刑法第339條第1項之詐欺罪，凡以不法所有意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，即構成本罪，至於在物之移轉所有過程中，縱令移轉物之占有，先呈暫時持有狀態，爾後始變異持有為所有，亦不因其不法移轉物之所有過程有此暫時持有狀態，及易持有為所有之情形，即論以侵占罪（最高法院25年上字第6518號判例、97年度台上字第2227號判決意旨參照）。本件被告向告訴人趙梓穎佯稱統一證券公司於97年2月要發行新股，可以低價買入獲利，致使趙梓穎陷於錯誤，而交付39萬5千元，係以「謊稱為他人處理事務」作為詐術實施之手段，依前揭判例意旨，自應論以詐欺取財罪，是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴書以被告係涉犯背信罪嫌，尚有未洽。惟其基本社會事實同一，本院自應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條而逕為審究。
三、原審就被告上述詐欺取財罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查，檢察官起訴認被告此部分（適用修正後刑法）與被告於95年6月30日前對告訴人黃秋月背信部分（適用修正前後刑法），應分論併罰，即對被告有2個請求（即有2個訴、2個刑罰權），則經法院審理結果，縱認定一罪之犯罪事實已經證明，而其他部分事實不能證明犯罪，法院除應就犯罪已經證明部分，於判決書之主文予以宣示外，就犯罪不能證明部分，亦應於判決書之主文另為無罪之諭知，以合於2個請求（即2訴）2個主文之原則，原審不此之圖，而認本案有罪部分，與後述犯罪不能證明部分，有連續犯裁判上一罪之關係，就犯罪不能證明部分爰不另為無罪之諭知，容有未合。檢察官上訴意旨認原審對有罪部分量刑太輕；被告上訴意旨認原審量刑太重，雖均無理由（另被告上訴意旨尚認原審未宣告緩刑不當，但查，被告迄至本案辯論終結前，尚未與告訴人成立民事上和解，未主動全額賠償告訴人之損害，自難認被告已有徹底悛悔之意，而足以認被告上述所宣告之刑以暫不執行為適當，故被告此部分之上訴，同難認有理由），但原判決既有上述之可議，自應予以撤銷改判。審酌被告明知其個人操作股票及期貨虧損累累，而無支付能力，竟對告訴人趙梓穎施以詐術，因此詐得39萬5千元，又擅自投入期貨操作亦虧損殆盡，殊屬非是，且被告犯後尚未賠償趙梓穎之損害，並第念其於本院審理中坦認犯行等一切情狀，爰量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以1千元折算1日之折算標準。
乙、無罪部分（即告訴人黃秋月部分）：
一、公訴意旨另以：被告李雅惠前係統一證券公司營業員，於任職期間，負責代客戶下單買賣股票、期貨、基金等事宜，為從事業務之人，黃秋月係被告李雅惠之阿姨，二人間具有親屬關係。詎被告李雅惠竟基於意圖為自己不法利益，違背其受委任之本旨，於93年間，適黃秋月委託其代購廣輝電子股份有限公司（下稱廣輝公司）及國巨股份有限公司（下稱國巨公司）等股票之際，要求黃秋月分別於93年5月21日及同年6月1日將60萬元及50萬元匯款至其向不知情之龔鈺婷借用之戶名為國泰世華銀行屏東分行、帳號000000000000號之帳戶內，黃秋月遂依其指示匯款至龔鈺婷上開帳戶內，李雅惠嗣未依黃秋月之委託，以黃秋月之名義實際下單買賣廣輝公司及國巨公司之股票，而係將上開款項提領後，以其父李寬宏陽信商業銀行屏東分行00000000000號帳戶下單購買，致生損害於黃秋月之財產達110萬元，因認被告涉犯刑法第
342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、52年台上字第1300號、76年台上字第4986號、92年台上字第
128號判例意旨參照）。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難遽為被告有罪之認定。
三、檢察官認被告李雅惠涉犯上開對告訴人黃秋月背信罪嫌，無非係以：被告李雅惠於偵查中之供述，告訴人黃秋月於偵查中之指訴，龔鈺婷國泰世華銀行屏東分行、帳號000000000000號帳戶之交易明細、告訴人黃秋月匯予龔鈺婷國泰世華銀行屏東分行、帳號000000000000號帳戶之匯款單據影本2紙、告訴人黃秋月統一證券屏東分公司、帳號0000000000號證券存摺交易明細影本等，資為論罪之依據。
四、訊據被告李雅惠固坦承黃秋月於93年5月21日及同年6月1日，分別將60萬元及50萬元匯入伊所使用之龔鈺婷帳戶，惟堅決否認有何背信之犯行，辯稱：93年間確實有幫黃秋月買股票，用龔鈺婷、李寬宏帳戶買的，94年11月1日就結清，該戶頭很多人共用，一起操作股票，不是只有為黃秋月一人操作，94年間剩餘的錢，黃秋月答應要做期貨，也有退還黃秋月剩餘款項106150元，其餘款項作為期貨投資等語。經查：
⒈告訴人黃秋月分別於93年5月21日及同年6月1日，將60萬
元及50萬元匯款予被告所指定之龔鈺婷設於國泰世華銀行屏東分行、帳號000000000000號帳戶之事實，業據告訴人黃秋月於偵、審中證述明確，並有龔鈺婷國泰世華銀行屏東分行、帳號000000000000號帳戶之交易明細、告訴人黃秋月匯予龔鈺婷國泰世華銀行屏東分行、帳號000000000000號帳戶之匯款單據影本2紙在卷可按（見97年度調偵字第164號卷二第40、41頁）。而被告未以黃秋月之證券帳戶為黃秋月購買上開廣輝、國巨之股票，固有黃秋月之統一證券屏東分公司、帳號0000000000號證券存摺交易明細影本在卷可按。然按我國之台灣證券交易所之結算交割作業之規定，自84年起，證券經紀商收受委託人（投資人）之有價證券或價金，應透過委託人開設之有價證券帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立之存款帳戶以劃撥方式辦理。但委託人於保管銀行設有存款帳戶者，得以匯撥方式收受或交付價金，此即款券劃撥之交易制度。是告訴人黃秋月既然將投資款項匯入龔鈺婷上述之帳戶內，即係欲透過龔鈺婷在證券經紀商開立之有價證券帳戶在台灣證券交易所進行股票之買賣，並由龔鈺婷在該證券經紀商指定之金融機構開立之存款帳戶以劃撥方式給付買賣股票之價金。若告訴人黃秋月係欲以其本人之名義買賣股票，自應以其本人在證券經紀商之有價證券帳戶，透過其證券經紀商在台灣證券交易所進行股票之買賣，買賣股票後交割結算之款項，應自黃秋月在該證券經紀商指定之金融機構開立之存款帳戶以劃撥方式辦理，此有台灣證券交易所結算交割作業一紙在卷可按（見原審卷第94頁）。次查：本件告訴人黃秋月自承前已投資買賣股票多年（見本院卷第62頁反面），則其就上述買賣股票之相關規定，當知之甚稔。則告訴人黃秋月既然同意匯款至龔鈺婷上開帳戶，自係同意以龔鈺婷之證券帳戶進行股票賣賣之交易，而龔鈺婷設於統一證券公司屏東分公司之有價證券帳戶，自93年5月31日至93年6月14日止，確有大量買進廣輝股票之事實，有統一證券公司屏東分公司99年12月2日統證屏東字第0990000801號函附之龔鈺婷自93年5月1日至94年12月31日止之買賣明細
1份在卷可按（見原審卷第77頁；交易明細另置證物袋內）。另被告以其父親李寬宏設於統一證券公司之帳戶，自93年
5月20日起至93年7月30日止，亦有大量買進或賣出廣輝及國巨股票之事實，亦有上開統一證券公司屏東分公司99年12月2日統證屏東字第0990000801號函附之李寬宏自93年5月
1日至94年12月31日止之買賣明細一份在卷可按（見原審卷第77頁；交易明細另置證物袋內）。堪認於告訴人黃秋月匯款至龔鈺婷帳戶110萬元後，被告確有利用龔鈺婷、李寬宏之帳戶買賣廣輝、國巨之股票。另於本院審理中檢察官詰問證人即告訴人黃秋月，「（問：要買哪支股票是李雅惠決定還是你決定？）是我決定的」、「（問：這次要買廣輝是你自己決定還是被告建議？）我自己決定的，我當時剛賣1棟房子，手上有錢，我兒子說那支不錯，是 林百里 不會倒，國巨是我哥哥同學的公司，國巨當時價格比較低」、「（問：你告訴被告要買這2支股票，她有沒有什麼意見，有沒有說不要買？）沒有，她問我要買幾張，她叫我匯多少錢給她我就匯多少」等語（見本院卷第63頁反面）；又於本院審理中，被告輔佐人李佳霖提出上面記載：「買80國巨賣50。買13
0廣輝賣80；中國信託50；賣房屋105」之便條紙1張，請證人即告訴人黃秋月辨認是否為其所寫？證人即告訴人黃秋月當庭表示：「這字條是我寫的沒錯」、「表示被告共欠我
285萬元。國巨買80萬賣50萬，廣輝買130萬賣80萬，買進來比較高，賣出去比較少，賠錢」等語（見本院卷第64頁），由此益足證證人即告訴人黃秋月對於買賣何種股票？買賣若干？均係由其自己決定，俟其決定後再告知被告，被告再依其指示買賣甚明。再參以被告於偵查中供稱：所有的錢都混在一起投資，所以我沒有辦法釐清等語（見97年度調偵字第164號卷一第29頁），可見被告係以龔鈺婷、李寬宏之證券帳戶，將黃秋月、 黃金珠 等人委託其投資之款項混合在一起而買賣有價證券，因此，自不得以黃秋月之證券帳戶內未有買賣廣輝、國巨股票之交易記錄，即認被告主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之意圖。
⒉告訴人黃秋月於96年12月30日匯款62萬元至被告之父李寬宏
統一期貨股份有限公司0000000號帳戶（國泰世華商業銀行復興分行帳號00000000000），委託被告代操股票、基金；復於96年間將 廖瑞宏 向告訴人黃秋月購買高雄市○○區○○○路○○○號1、2樓公寓，分別於96年2月16日、96年3月
9日、96年3月23日匯至龔鈺婷陽信商業銀行屏東分行帳號00000-00000-0號帳戶（實際由被告使用）之20萬元、50萬元、35萬元委託被告代操股票、基金等情（此部分另經檢察官以97年度調偵字第164號為不起訴處分），分別有龔鈺婷、李寬宏於陽信商業銀行屏東分行帳戶之交易明細表附卷（置外放之證物袋）、統一期貨股份有限公司97年12月1日統期總字第0970000103號函附之李寬宏帳戶申請基本資料，及交易明細紀錄（97年度調偵字第164號卷一第145-147頁，交易紀錄資料置證物袋內）、陽信商業銀行97年5月21日陽信屏東字第970120號函附之龔鈺婷開戶資料，及96年2月16日至96年3月24日之交易明細1份、匯款單影本3紙附偵卷可按（見97年度他字第506號卷第51-56頁、97年度調偵字第164號卷二第40-42頁）；又證人廖瑞宏於96年間，向告訴人黃秋月購買高雄市○○○路○○○號房屋1棟，固係透過被告之介紹，惟辦理過戶之代書 黃永宏 係告訴人黃秋月所指定，辦理過戶手續一切正常，且買賣價金匯至龔鈺婷之帳戶，亦是告訴人黃秋月所指定各情，並據證人廖瑞宏、黃永宏等2人證述在卷（見97年度他字第506號第17至18頁、42至43頁、第82頁），準此而觀，顯見告訴人黃秋月自93年5月間起至96年3月23日止，同意持續匯款至被告指定之帳戶，並委由被告代為買賣股票及操作期貨乙節，堪以認定。告訴人黃秋月係被告之阿姨，2人間因有三親等之親屬關係，彼此間存有高度之信賴，始持續將金錢交由被告操作股票及期貨，從而，自難以被告事後無法詳細說明投資之盈虧，遽認被告主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害本人利益之意圖。此外，被告自94年2月24日起至97年2月間止，合計匯款62筆至黃秋月設於中國信託商業銀行帳戶，被告於96年4月16日、96年6月1日替黃秋月代墊2筆款項，及97年
2月間被告之母 李黃秋玉 親自交予黃秋月2萬元，被告前後給付黃秋月864,753元，有中國信託商業銀行股份有限公司97年10月21日中信銀集作字第97511488號函附之黃秋月開戶基本資料及交易明細附偵卷可按（見97年度調偵字第164號卷二第56-62頁），益證本案此部分應係被告受託操作股票及期貨失利虧錢，且接踵而至，加上委託投資之親戚急於索回投資款項，而衍生所致。被告雖應儘速整理全部受託代為買賣股票、期貨之資料，並釐清盈虧詳情，逐一與委託者核對計算，並將投資應償還款項儘速償還，方為正辦。惟此民事之糾葛尚難逕認被告當初於受託之時，及於受託買賣股票、期貨中，其主觀上有何為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之意圖。
五、綜上所述，被告與黃秋月間有三親等旁系血親之親屬關係，且黃秋月自93年5月間起至96年3月23日止，持續匯款至被告指定之帳戶，委由被告代為買賣股票及期貨，足見彼此2人間有高度信賴關係，被告為黃秋月代為買賣股票、期貨，固有虧損，然被告亦先後給付黃秋月達864,753元，殊難認被告主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害本人利益之意圖，即與刑法背信罪之構成要件不符，檢察官所為舉證，尚不足以證明被告有此部分之背信犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指此部分之背信犯行，揆諸前揭說明，自應為無罪之判決。
六、原審就此部分雖同認不能證明被告犯罪，惟原審就此部分未於主文予以宣示（僅於理由欄內說明不另為無罪諭知），於法自有未合。檢察官上訴意旨再執黃秋月之證券帳戶內未有買賣廣輝、國巨股票之交易記錄，被告恐該當業務侵占、背信等罪嫌一節，雖無理由，但原判決此部分既有上述違誤，自應予以撤銷改判，就此部分改諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國100年6月13日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年6月13日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。