裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第743號刑事判決
裁判日期：民國95年12月12日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第743號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續字第98號），本院判決如下：
主文乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○自民國75年8月15日起，至89年8月間止，任職於臺灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司），擔任業務專員，負責處理該公司於澎湖地區之客戶訂購藥品業務及送貨。乙○○知悉汎生公司販賣藥品流程，係客戶向業務員訂購所需之產品後，由業務員填製公司制式之推銷報告單，載明客戶名稱、貨品名稱、規格及數量並簽名其上，交由公司業務部門繕打出貨單，由公司委託貨運公司或業務員代為送達貨物之程序，即汎生公司於出貨前並不與客戶確認之漏洞，竟基於意圖為自己不法所有及業務上登載不實之概括犯意，明知 林國樑 診所、 謝精霖 診所、宏安藥局、 林建成 皮膚科診所、大智藥局並未向汎生公司訂購藥品，竟於附表一所示之日期，在其業務上所製作之「推銷報告單」上，虛偽登載上開診所及藥局分別訂購如附表一所示藥品之不實事項後，向汎生公司業務部門行使之，足生損害於汎生公司及附表一所示診所、藥局對於貨品管理之正確性，惟汎生公司並未將上開推銷報告單所載貨品交予乙○○，致未得手。嗣汎生公司向上開診所、藥局追索附表一所示貨品價款時，上開診所、藥局均表示並未訂購該等貨品，汎生公司始知受騙。
二、案經汎生公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人 黃美雲 於偵查中之證述有證據能力㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
㈡本件證人黃美雲於偵查中基於證人地位在檢察官前所為之證
述經合法具結，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
二、卷附之送貨單11張就證明汎生公司出貨部分之待證事項無證據能力：
㈠除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信
之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159條之4第1項第
2款亦定有明文。在訴訟上如該等紀錄文書可認為係該從事業務之人於其通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供做為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，依上開規定，除顯有不可信之狀況外，有證據能力。
㈡卷附送貨單所製作之人係汎生公司職員，就汎生公司出貨之
藥品所製作之出貨單，為業務上製作之紀錄文書，此項證明文書為被告以外之人在審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據。惟該等送貨單並非其上記載出貨日期當時所製作之原始送貨單，而為被告離職後，汎生公司命非原經辦人即職員 韓愷儒 另行自電腦列印送貨單，交由倉管人員丙○○蓋章表示一情，亦經證人即擔任汎生公司成品倉庫管理及出貨之丙○○於本院審理時證稱：這不是原始送貨單，原始送貨單已經被 洪國禎 拿走等語綦詳（本院第62頁卷）。該等文書既係因汎生公司事後向診所、藥局追討款項所用，其列印當時已有預見日後可能會被提供做為訴訟上證據，則無法擔保其準確性，因認無證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○固不否認如附表一所示之推銷報告單為其所填載，惟矢口否認有何行使業務上登載不實文書及詐欺犯行，辯稱：公司是否出貨仍由公司視有無存貨而決定云云。
二、經查：㈠被告乙○○為汎生公司雇用之業務專員，且於附表一所示之
時間仍任職於汎生公司一情，業據被告坦承不諱，且有職工保證書、臺灣汎生製藥廠出差旅費報告表各1份在卷可稽。
被告於附表一所示時間，將附表一所示之診所、藥局購買附表一所示之藥品、規格、數量等內容，登載於其業務上作成之推銷報告單上，並向汎生公司行使之事實，有被告簽名其上之推銷報告單10份（94年度偵續字第98號卷第58頁、第59頁、第61頁至第68頁）附卷可憑，而上開診所、藥局並未向被告訂購附表一所示之藥品一節，有林國樑診所91年7月17日函、謝精霖診所91年7月16日函、及宏安藥局、林建成皮膚科診所、大智藥局記載表示未購買藥品之送貨單各1份存卷可參（91年度他字第28號卷第56頁、第50頁、94年度偵續字第98號卷第63頁至第68頁），是被告確有將上開診所、藥局訂購藥品之不實事項填載在業務上文書即附表一所示推銷報告單，至為明確。至被告辯稱填寫推銷報告單後由公司決定是否出貨云云，惟被告既係汎生公司之業務員，為從事業務之人，對於其業務上所製作之推銷報告單，本應據實登載，以維此等文書內容之正確性，明知上開藥局、診所並未訂購如附表一所示藥品，而將此等不實事項填載於推銷報告單上，其主觀上有業務登載不實事項及行使之犯意無訛。被告上開於業務上文書登載不實事項及持以行使等行為，與行使業務登載不實文書之構成要件相符，且對於汎生公司及附表一所示診所、藥局管理藥品之正確性即受有損害之虞，被告此部分犯行堪以認定。
㈡又汎生公司出貨前，並不與客戶直接聯繫確認是否訂購該等
藥品一情，此據證人即汎生公司會計黃美雲於偵查中證稱：公司出貨都是業務員寫推銷報告單，上面載明客戶名稱、貨物品名、數量簽名後，再由業務小姐根據報告單繕打出貨單，出貨單共3聯，1聯公司留存、1聯給業務員向客戶收款、1聯給客戶。我們每個月月初都會與業務員核對已收受及未收受之貨款，業務員也會說明為何貨款未收回之原因，催收貨款都是透過業務，除非業務有問題才會直接找客戶等語綦詳（94年度偵續字第98號卷第21頁至第23頁）。且推銷報告單上貨運方式記載「公司貨運」者，為業務員通知貨運公司來載，由貨運行司機簽收，記載「海運」者，為業務員載到碼頭，記載「業務自帶」者，是由業務員自己送去給客戶等節，亦經證人黃美雲於偵查中、證人丙○○於本院審理時證述明確（92年度偵字第1372號卷第162頁）。查被告在附表一編號1、2號、4至10號推銷報告單之請示事項欄內，均記載「海運」，此有上開推銷報告單存卷可查，依上開證人黃美雲、丙○○所述，該貨品之運送方式係透過業務員載到碼頭海運予客戶，應可認定。又被告在附表一編號3號推銷報告單之請示事項欄內，雖未記載出貨方式，惟林國樑診所既未訂購該批藥品，被告自不可能任由汎生公司以貨運方式直接寄送予林國樑診所，定以海運或業務自帶方式自汎生公司取得該批藥品。被告明知上開診所、藥局並未訂購如附表一所示之藥品，將該等藥品填載於附表一所示之推銷報告單上，顯欲利用汎生公司出貨前不會與客戶確認訂購藥品之程序上漏洞，由自己向汎生公司領取藥品，其意圖取得汎生公司之藥品而有詐欺取財之故意，至為明確。再被告將附表一所示診所、藥局訂購貨品之不實事項，填載於推銷報告單而向公司業務部門經辦行使，已著手實施使人交付財物之詐術，而有不法所有之意圖，惟證人丙○○不能確認確有就附表一所示藥品出貨一節，此經證人丙○○於本院審理時證稱：我手邊沒有任何資料可以依據來認定我先前確實有出貨等語明確（本院卷第62頁），是既無證據證明汎生公司前曾將藥品交與被告，即應論以詐欺取財未遂罪。
㈢綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪、第339條第1項詐欺取財未遂罪。公訴意旨於起訴之犯罪事實中已載明被告在推銷報告單之業務上文書填載不實事項此部分犯行，然論罪法條漏載刑法第
216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，惟經公訴人當庭補充上開罪名，本院自應一併審理。又公訴意旨認被告涉犯詐欺取財既遂罪，尚有未洽，附此敘明。被告在業務上文書登載後持以行使，其登載之低度行為，已為行使之高度行為所吸收，應論以行使之罪。被告先後多次行使業務上登載不實文書及詐欺未遂犯行，均時間緊接，所犯構成要件均相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑（被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，被告行為後業已刪除刑法第56條連續犯之規定，被告所犯數次行使業務上登載不實文書及詐欺取財未遂犯行，即應論以數罪分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯）。被告係以行使業務上登載不實文書之方法，達成其詐欺之目的，其所犯上開2罪間，有方法目的牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一較重之詐欺未遂罪處斷（修正前刑法第55條關於牽連犯之規定為：「...犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；而修正後之刑法，已刪除牽連犯之規定，則修正後刑法之規定，所犯各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。因之比較新舊法規定之結果，應以修正前之規定較有利於被告）。被告已著手詐欺行為之實施而不遂，依修正前刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之（刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第
1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項於修正施行前規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，將原不能未遂犯改採為不罰以外，僅將原第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為第25條第2項後段。本案被告不論依修正前之刑法第25條、第26條未遂犯之規定或修正後之刑法第25條之規定，均為未遂犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第25條及第26條前段，論以未遂犯）。爰審酌被告身為汎生公司雇用之業務人員，竟不知盡忠職守，虛列推銷貨品於推銷報告單上，意圖詐騙公司財物，損及汎生公司及附表一所示之診所、藥局對於貨品管理之正確性，惟念其虛列診所、藥局及貨品數量非鉅，亦未取得犯罪所得，尚未造成汎生公司實質上損害，及犯後否認犯行、態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準，以示懲儆（被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上、300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上、900元以下折算為1日。惟94年1月7日修正、94年2月2日公佈、95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公佈施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第
1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準）。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○自75年8月15日起，至89年8月間止，任職於汎生公司，擔任業務專員，負責處理該公司於澎湖地區之客戶訂購藥品業務與貨款收取等事宜。被告知悉汎生公司係由客戶向業務員訂購所需之產品後，由業務員填製公司制式之推銷報告單，其上載明客戶名稱、貨物品名及數量並簽名後，交由公司業務小姐繕打出貨單，再由公司出貨並委託貨運公司或業務員代為送達貨物之程序，即汎生公司於出貨前並不與客戶做直接聯繫之漏洞，竟意圖為自己不法所有，於89年2月10日，假冒如附表二所示公司客戶林國樑診所名義，虛報訂單，使汎生公司陷於錯誤而依虛偽訂單出貨，被告即利用職務之便，詐得如附表二所示共值4,800元之貨品。因認被告涉犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪嫌、刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號及76年台上字4986號判例意旨參照。
三、本件檢察官認被告涉犯上開犯行，無非以告訴人向附表二所載診所收取貨款時，經診所否認曾訂購此等貨品，並以：㈠被告之自白；㈡告訴人之指訴；㈢89年2月17日送貨單、89年2月10推銷報告單各1張；㈣林國樑診所出具之函件；㈤證人丙○○之證述為其論據。訊據被告堅決否認有何行使業務上登載不實文書及詐欺犯行，辯稱：89年2月10日客戶林國樑訂購 樂寧靜 、去敏藥品的推銷報告單內容不是我寫的，我並未簽名，且送貨單上蓋章之經辦人韓愷儒是我離職後才來的，該送貨單有偽造之嫌疑等語。
四、惟查：㈠上開送貨單就證明汎生公司出貨之事實，無證據能力，前已敘明。
㈡填載「89年2月10日」、「林國樑」診所訂購「樂寧靜、去
敏」藥品之推銷報告單，其上填表人為空白，此有推銷報告單1張存卷可查（94年度偵續字第98號卷第60頁），是此部分無法證明該業務上文書為被告所填載後向汎生公司行使。又縱使林國樑診所並未訂購該等藥品，業經林國樑診所函覆屬實（91年度他字第28號卷第56頁），惟上開推銷報告單既不能證明為被告所填載後向汎生公司行使，自亦無法證明此部分被告有詐欺取財之故意，無從論以被告行使業務上登載不實文書罪及詐欺罪。
㈢至被告雖曾供稱診所確實有訂這些貨，有些貨是汎生公司用
海運寄過去，有些是我親自送過去等語（92年度偵字第1372號卷第204頁），惟被告既自78年起即在汎生公司擔任業務員，其經手推銷之藥品非少，且上開偵訊筆錄製作時間離附表二所示之時間已相隔3年餘，被告非無將其曾經手推銷之藥品與本案混淆之可能，且又無其他積極證據足以證明被告曾領取該等貨品之行為，不能遽為被告有罪之認定。
㈣綜上所述，公訴人所舉之證據尚無法證明被告如附表二行使
業務上文書登載不實及詐欺等行為，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指犯行，依現有證據，顯不能證明被告犯有此部分罪行，揆諸首揭說明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分，分別有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、（修正前）第56條、第216條、第215條、第339條第3項、第1項、（修正前）第55條、（修正前）第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月12日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官林永村法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月12日
書記官黃靖媛附錄本案論罪科刑法條刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────┬─────┬────┬─────┬──┐│編號│推銷報告單│客戶名稱│貨品名稱│貨品規格│貨品│││填載日期││││數量│├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──┤│1│89年1月12日│林國樑診所│Fanin│2ml/100A│50│├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──┤│2│89年2月10日│同上│樂寧靜│2ml/100A│5│││││ 樂得靜 │1000's/2mg│3│││││ 優克滲 │5ml/50A│2│││││去敏│1ml/100A│2│││││振暈│1ml/100A│2│├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──┤│3│89年2月18日│同上│ 衛適康錠 │200mg/1000│2││││││'s││├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──┤│4│89年3月20日│謝精霖診所│宜克毒│20ml/50A│12│├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──┤│5│89年3月6日│宏安藥局│ 刻安黴素 │500mg/100'│5││││││s││├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──┤│6│89年2月10日│林建成皮膚│汎炎克特│5ml/10vial│10││││科診所│的剎美剎│10ml/50via│1│││││松│l││││││止貧│2ml/100A│1│││││ 普挪痛 │1000's│5│││││ 普止炎 │1000's│5│├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──┤│7│同上│同上│ 汎治痙 │2ml/100A│2│││││ 樂定 │2ml/100A│2│││││ 福明 │3ml/100A│5│││││ 益皮康 │450gm│1│││││ 服樂泄麥 │2ml/100A│1│├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──┤│8│89年1月26日│大智藥局│ 安比西林 │500mg/1000│10││││││'s││├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──┤│9│89年2月10日│同上│爾非錠│21's│20│││││痛沒│1ml/100A│2│││││ 舒肌痛 │2ml/100A│1│││││ 斷炎菌 │30mg/1000│3││││││'s││├──┼──────┼─────┼────┼─────┼──┤│10│89年2月10日│同上│阿匹利諾│1000's/2mg│1│││││ 安美西林 │250mg/1000│3││││││'s││││││安比西林│250mg/1000│3││││││'s││││││汎力黴素│250mg/1000│1││││││'s││││││ 止寧 │1000's│1│└──┴──────┴─────┴────┴─────┴──┘附表二：
┌───────┬───────┬──────┬──────┐│客戶名稱│出貨日期│貨品金額│貨品內容│├───────┼───────┼──────┼──────┤│林國樑診所│89年2月17日│4,800元│樂寧靜│└───────┴───────┴──────┴──────┘