裁判字號：臺灣士林地方法院110年審訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國110年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決110年度審訴字第29號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告賈國修選任辯護人周武榮律師
邱于倫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第15645號），本院判決如下：
主文賈國修持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號4所示之物沒收。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、賈國修明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍為下列犯行：
㈠基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於不詳時
間、地點，向不詳之人購入如附表編號4所示之愷他命20包（總純質淨重約9.6691公克）而持有之。
㈡意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮
之犯意，於民國109年9月6日12時21分許，持其所有、如附表編號3所示之手機為聯絡工具，使用暱稱「傑森史塔森（ID：money00000000）」登入網路通訊軟體WeChat（下稱微信通訊軟體），並發送內容為「正港進口正妹上班嘍（新小姐排班）、現主時一個鐘2500、歡迎各位老闆來電預約、最新潮牌OffWhite強勢登場、給你最新的感受、限量預購特價500一支、老闆們趕緊來電搶購、台北最新愛心錠、比 梅艷芳 唱片還厲害、甜甜價300、火速來電」等暗示毒品交易之廣告訊息予微信通訊軟體不特定使用者，適有執行網路巡邏勤務之宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊警員收到上開訊息，遂使用微信通訊軟體與暱稱「傑森史塔森」之賈國修聯繫，並約定以新臺幣（下同）5,200元之價格購買第三級毒品愷他命1包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）6包。嗣賈國修依約於當日14時40分許抵達新北市○○區○○街○○號麥當勞速食店前，向喬裝買方之警員收取現金5,200元，取出並準備交付附表編號1、2所示愷他命及毒品咖啡包時，經警員表明身分並當場逮捕，致未得逞，並扣得附表編號1至5所示之物，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1項、第2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官並未爭執其證據能力，被告賈國修及辯護人則表示同意作為證據，且檢察官、被告、辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告賈國修於警詢、偵訊、本院準備程
序及審理中坦承不諱（見偵卷第12頁至第16頁、第50頁至第54頁、本院卷第72頁、第130頁），並有卷附宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊警員職務報告、109年9月6日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物品照片、微信通訊軟體對話譯文、對話紀錄截圖、扣案如附表編號1至4所示之物可佐（見偵卷第17頁至第21頁、第23頁至第25頁、第27頁至第33頁），且扣案如附表編號1所示之晶體1包（驗餘淨重0.6527公克，純質淨重0.5029公克）、附表編號4所示之晶體20包（驗餘總淨重12.7677公克，總純質淨重9.6691公克），經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析/質譜分析法鑑定結果，均檢出含有第三級毒品愷他命成分；扣案如附表編號2所示之咖啡包（驗餘總淨重33公克，總純質淨重1.02公克），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年9月17日慈大藥字第109091
758號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年11月6日刑鑑字第1090098074號鑑定書存卷可考（見偵卷第83頁至第84頁、第86頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本案警員係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，且被告於偵查及本院準備程序時供稱：我所販賣的毒品咖啡包1包400元、愷他命1包1公克2,300元，賣出1包毒品咖啡包可以賺100元、1包愷他命可以賺200元等語（見偵卷第53頁、本院卷第72頁），是被告確有從中獲利之營利意圖，至為灼然。
㈢綜上，本案事證明確，被告前開持有第三級毒品純質淨重5
公克以上及販賣第三級毒品未遂等犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而所謂著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用；至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院
101年度第10次刑事庭會議決議及102年度台上字第1217號判決要旨足資參照）。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨可資參照）。查被告原即具有販賣前揭第三級毒品愷他命及毒品咖啡包之故意，而以事實欄一、㈡所載方式對外吸引欲購買毒品之人，經警佯與之締結買賣愷他命及毒品咖啡包之約定，使其暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，是被告上開所為，應僅論以販賣第三級毒品未遂罪。
㈢愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所規範之第三級毒品，依法均不得非法持有及販賣。是核被告於事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；於事實欄一、㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈣被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品犯行，與前開販賣第
三級毒品未遂犯行，為法規競合，僅以販賣第三級毒品未遂罪論處。扣案如附表編號1、2所示之第三級毒品愷他命1包及毒品咖啡包6包，驗前純質淨重分別為0.5029公克、1.02公克，已如前述，則被告於販賣前後持有前開第三級毒品之純質淨重尚未達5公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，屬不罰之行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。
㈤被告已著手於前開販賣第三級毒品行為之實行，然未及售出
即為佯裝買家之員警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈥被告所犯上開持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪及販賣
第三級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103年度台上字第3091號判決要旨可資參照。查被告就事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行之全部犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理期間均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是被告此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
㈧另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查本案被告對外販賣第三級毒品，除助長吸毒者犯罪，並戕害他人身心健康，影響社會秩序及國家法益甚鉅，且被告於本案販賣之毒品包括愷他命1包、毒品咖啡包6包，情節並非輕微，參以被告供稱係因「自己吃太重（指毒品），缺錢」（見偵卷第15頁），而無視法令禁制，貿然為本案販賣毒品未遂犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，實難認其犯罪之情狀顯可憫恕。再者，被告本件販賣第三級毒品之犯行，已適用未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，業如前述，而經遞減輕其刑後之最低刑度得減至有期徒刑1年9月，再就其全部犯行酌情而為刑罰之裁量後，應已無情輕法重之憾。從而，辯護人以被告販賣毒品之數量不多，且因遭警方於當日查獲而未遂，對於社會所造成之侵害尚非嚴峻，犯罪手段及所生危害均非重大，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，依上開說明，顯無理由。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正途
賺取所需，明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意購入如附表編號4所示之愷他命供己施用而非法持有之，並販賣如附表編號1、2所示愷他命及毒品咖啡包未遂，所為助長毒品氾濫，戕害自己及他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告自始坦承犯行，態度堪稱良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣及持有毒品數量、所生危害，及其自 陳南強 工商肄業之教育智識程度、未婚、無業之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈩被告前甫因違反藥事法案件，經本院於109年11月2日以10
9年度審簡字第991號判決判處有期徒刑3月，並於109年12月3日確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告自不符合宣告緩刑之要件，附此敘明。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之
毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重5公克以上者，依109年1月15日修正公佈、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第
1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重5公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重5公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「其供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重5公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。查本案被告販賣及持有上開第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，既已構成犯罪，則扣案如附表編號1、2、4所示第三級毒品，自均屬不受法律保護之違禁物，而裝盛上開第三級毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，亦屬違禁物，爰均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，爰不另諭知沒收。
㈡扣案如附表編號3所示之手機1支，係被告與買家聯繫販賣
毒品事宜之工具，業據被告於偵查及本院審理時供明在卷（見偵卷第51頁、本院卷第128頁），而為供上開販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，故不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢扣案如附表編號5所示之手機1支，並非被告於本案犯行使
用之物，此據被告供承明確（見偵卷第51頁、本院卷第128頁），且依卷內現存事證，並無從認定與本案犯罪事實有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國110年4月28日
刑事第二庭審判長法官蔡守訓
法官黃雅君法官蘇怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林孟君中華民國110年4月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬──┬────────────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│鑑驗結果│備註│├──┼────────┼──┼────────────┼──────────┤│1│愷他命（含包裝袋│1包│送驗晶體1包（淨重0.6703│慈濟大學濫用藥物檢驗│││1只）││公克，取樣0.0176公克，驗│中心109年9月17日慈│││││餘淨重0.6527公克，純度75│大藥字第000000000號│││││%，純質淨重0.5029公克）│鑑定書（見偵卷第83頁│││││，檢出含有第三級毒品愷他│至第84頁）│││││命成分。││├──┼────────┼──┼────────────┼──────────┤│2│毒品咖啡包（含包│6包│送驗內含淡橘色粉末咖啡包│內政部警政署刑事警察│││裝袋6只）││6包（驗前總淨重34.19公│局109年11月6日刑鑑│││││克，取1.19公克鑑定，驗餘│字第1090098074號鑑定│││││總淨重33公克，純度約3%，│書（見偵卷第86頁）│││││推估驗前總淨重1.02公克）││││││，均檢出含有第三級毒品4-││││││甲基甲基卡西酮成分。││├──┼────────┼──┼────────────┼──────────┤│3│IPhone7玫瑰金色│1支││被告聯繫本案販賣第三│││手機（IMEI：3538│││級毒品事宜之工具│││00000000000，含││││││香港門號+0000000││││││4649號SIM卡1張││││││）││││├──┼────────┼──┼────────────┼──────────┤│4│愷他命（含包裝袋│20包│送驗晶體20包（總淨重13.0│慈濟大學濫用藥物檢驗│││20只）││954公克，取樣0.3277公克│中心109年9月17日慈│││││，驗餘總淨重12.7677公克│大藥字第000000000號│││││，純度67.3%至82.5%不等│鑑定書（見偵卷第83頁│││││，純質總淨重9.6691公克）│至第84頁）│││││，均檢出含有第三級毒品愷││││││他命成分。││├──┼────────┼──┼────────────┼──────────┤│5│IPhone6S金色手機│1支││無證據證明與本案相關│││（IMEI：00000000││││││0000000，含門號││││││0000000000號SIM││││││卡1張）││││└──┴────────┴──┴────────────┴──────────┘