裁判字號：最高法院94年台上字第4668號刑事判決
裁判日期：民國94年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四六六八號
上訴人甲○○
71選任辯護人 張瓊文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二四九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第六七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○綽號為「阿蜜仔」，竟意圖不法利得，與綽號「鱷魚」之不詳姓名年籍成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國八十八年一月二十八日下午四時許前，先由許 黃淑惠 撥打上訴人之0000000000號行動電話，與上訴人聯絡購買海洛因，約在南投縣○○鎮○○路草屯農會前，由上訴人在旁等候，推由「鱷魚」將重量不詳之海洛因一包以新台幣（下同）一千五百元之價格，販賣給 許黃淑惠 而牟利。嗣於同日晚上九時四十分許，上訴人在上揭碧山路一四五號五樓吸引力ＭＴＶ三０三包廂內，為警搜扣得其所有供販賣用之海洛因五小包（淨重二．五０公克，純度二一．四０％）、小空塑膠袋七十五個、微量電子磅秤一台及上揭行動電話一支等物。同日晚上十一時二十九分許，上訴人正在警局受詢，許黃淑惠又撥打上揭電話欲向上訴人購買一千元海洛因，恰為警員接聽，遂假意約定於當晚十一時五十分許，在上揭碧山路與草溪路口之農會前見面。屆時許黃淑惠果依約前往，為警當場捕獲，扣得其原欲購買海洛因之現金一千元等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，依刑法第五十九條減處有期徒刑七年六月）。固非無見。
惟查：㈠：科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由未加說明，即屬理由不備，自足構成撤銷之原因。又刑事法上之販賣行為，須以營利為目的，將標的物販入或賣出，始克當之。原判決事實欄既記載上訴人「意圖不法利得，……基於販賣第一級毒品海洛因之犯意」（見原判決第二頁第三、五行），乃其理由內未見說明所憑以認定之依據，已有判決理由未備之違失；且衡之許黃淑惠供稱伊與上訴人之毒品交易「只有救急的情形」（見原審更㈠卷第六十三頁），似謂無利可圖，則原判決未明確認定上訴人究竟如何出於營利之意思，或以何等價位販入海洛因，事實即欠明瞭，本院尚無從為其法律適用是否正確之判斷。㈡、與待證事實具有重要、直接關係之證據，如未經調查，遽行判決，應認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人既辯稱：「扣案的五小包，其中只有一包還沒有吸食，其他四小包都是我吸食過，剩餘殘渣的空袋」（見同上卷第四十九頁），原審並未切實調出該毒品及包裝袋，以供當事人等辨認、表示意見，或踐行勘驗證物外觀之調查程序，有其借調贓證物品條在卷可參（見同上卷第七十二之一頁），乃逕認該五包係屬上訴人「所有供販賣毒品使用之第一級毒品」（見原判決第二頁第十一行），此攸關該毒品究係純供上訴人自己施用抑或對外販售之用？於上訴人利益有重大關係，應認有詳加調查之必要。原審未予調查，遽行判決，難認無證據調查未盡之違法。㈢、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決採擷法務部調查局編號000000000號鑑驗通知書，作為查扣毒品係海洛因，並憑以認定其重量之證據方法（見原判決第十四頁第十三、十四行），但於審判期日卻未經審判長依刑事訴訟法第一百六十五條規定提出宣讀或告以要旨，有其審判筆錄可稽，所踐行之訴訟程序即非適法。㈣、刑事訴訟，重在實體之真實發現，故於刑事訴訟法第一百六十三條第一項許當事人聲請調查證據。又事實審法院雖不受當事人證據調查聲請之拘束，倘認無調查之必要，仍得不予調查，但應以裁定駁回之，或於判決中說明其理由，否則即有裁判不備理由之違法。上訴人於原審已經當庭「請求對證人許黃淑惠為測謊」（見原審更㈠卷第八十五頁），原判決亦認許黃淑惠在歷審中，所供「有前後反覆不一之情形」（見原判決第九頁第六行），卻未准上訴人所請對該證人施以測謊鑑定之證據調查程序，復未說明其理由，亦有判決不備理由之違失。㈤、毒品危害防制條例第十九條關於沒收之規定，乃為澈底防制毒品危害之泛濫，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義，故凡合於該條規定者，均應宣告沒收，法院無審酌之餘地，自應依卷證資料仔細審酌，究明扣押物品是否屬上揭應沒收之物，而後正確適用法律，始符立法本旨。上訴人經警查扣得杓子一支，核其事物性質，似係供作分裝毒品之用，上訴人於警詢時，亦直承其有分裝毒品之情（見偵查卷第四頁背面），原判決既不採信上訴人所辯僅有施用毒品之說，復認該杓子雖屬上訴人所有，「然並無證據可資證明與本件販賣海洛因犯行有關」（見原判決第十八頁第六、七行），而不為沒收之諭知，似未細察其事物之性質與功用，且不無判決理由前後矛盾之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月三十一日
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