裁判字號：最高法院96年台上字第6854號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六八五四號上訴人甲○○選任辯護人 彭上華 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第三四八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二二０八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與被害人Ａ女（已成年，真實姓名年齡詳卷）係同事。民國九十四年十一月間某時，上訴人趁與同事相約至Ａ女住處打牌，Ａ女因而交付住家鑰匙之機會，自行委託不知情之鎖匠複製Ａ女住處鑰匙後，於同年月十一日晚上十時三十分許，攜帶其所有之照相機一台、膠帶一捲、情趣用品跳蛋一個等物，基於侵入住宅、妨害他人行動自由、強制猥褻之犯意，未得Ａ女同意，持上開複製之鑰匙開啟Ａ女住處門鎖，無故侵入Ａ女住宅，並至廚房拿取客觀上足供兇器使用之水果刀一把，躲藏於Ａ女住處內。迨同日晚上十一時許，Ａ女返家進入房間，上訴人即持該水果刀抵住Ａ女背部，俟Ａ女轉身，上訴人復以該水果刀抵住Ａ女胸部，而以此非法方法，剝奪Ａ女行動自由。續上訴人對Ａ女揚稱「得不到你，也不讓你好過」等語，並將Ａ女推倒床上，Ａ女因而大聲喊叫，上訴人乃掌摑Ａ女，且以膠帶黏貼Ａ女嘴巴後，強吻Ａ女，Ａ女旋即坐起並將膠帶撕掉。上訴人即持上開水果刀，脅迫Ａ女褪去衣物，至使Ａ女無法抗拒，而自行脫掉上衣，並將內、外褲退至腳踝處時，上訴人即強行拆掉Ａ女內、外褲，要求Ａ女躺臥床上，Ａ女不願意並跪求上訴人勿再加害，上訴人竟又持刀並拉扯Ａ女頭髮，再度掌摑Ａ女，將Ａ女推倒在床上予以強吻，同時以手撫摸Ａ女外陰部，而以此強暴、脅迫之方法，對Ａ女為猥褻行為，且以其所攜帶之照相機拍攝Ａ女裸照，嗣Ａ女將跳蛋的繩子扯斷，並將照相機丟至床下，復趁上訴人撿拾相機之際，逃至其他房間內，始恢復行動自由。Ａ女因而受有右肩及右上臂抓挫傷併皮下血腫、左肩及左上臂抓挫傷併皮下血腫、臉部及前胸多處抓傷。嗣上訴人倉皇逃離該處，Ａ女乃報警處理等情。因而撤銷第一審判決，比較行為時及裁判時法律，適用較有利於上訴人之規定，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人攜帶兇器，侵入住宅，對於女子以強暴、脅迫而為猥褻之行為罪刑。固非無見。
惟查：（一）、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件上訴人行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起施行，修正前刑法第九十一條之一「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金額數。」之規定，已修正為「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」依修正後之新法，性侵害犯罪之強制治療已由刑前治療改為刑後治療，並刪除治療期間最長不得逾三年之限制及治療處分之日數得折抵刑期之規定。故修正前刑法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數得折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數，且折抵日數明確，不因行刑期間表現之優劣而受影響；復以強制治療期間限制最長不得逾三年，非如新法無期間限制，易滋不定期剝奪人身自由之流弊；再者，依舊法規定，其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，以保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使之機會，此為新法依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定所進行之強制治療程序所無，綜合比較新舊法結果，新法並未較舊法有利於上訴人，自應適用行為時之舊法，此為本院最近所持之統一見解。原判決既認定上訴人係於九十四年十一月十一日犯刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第七、八款之加重強制猥褻罪，自應依上述舊法，於裁判前先委託鑑定上訴人有無施以治療之必要，若有施以治療之必要，並應依法為令入相當處所施以治療之諭知，始為適法。乃原判決竟以上開新法較有利於上訴人，而適用新法，認無庸於裁判前囑託鑑定，自有適用法則不當之違法。（二）、依刑事訴訟法之傳聞法則，被害人於警詢中之陳述，除有特別規定外，原則上無證據能力。原判決併引Ａ女於第一次警詢、偵查及法院審理中不利上訴人之指訴，為認定上訴人有罪判決之基礎，然就Ａ女於警詢中所為供述，何以有證據能力而得作為認定犯罪之證據，未為必要之說明，已嫌理由不備。又Ａ女於第二次警詢時， 陳明 上訴人未對其性侵害，僅於強拍裸照時，無意中觸碰其私處等語，係屬有利於上訴人之證據，原判決雖以Ａ女於第一次警詢時已陳明遭上訴人強制猥褻，嗣於審理中並具結證稱被強制猥褻無訛，因認其上開有利於上訴人之供述，係由於對「猥褻」之認知不同所致，而捨棄不採。然Ａ女於第一次警詢之初，固表示其因遭人強制猥褻而報警，但同時並陳稱上訴人將其腿拉開時，曾觸及其私處，上訴人曾擬以情趣用品放進其私處，但經其扯斷而未果等語（偵查卷第七、八頁），綜觀其所言，其指上訴人觸及其私處，究係故意或不慎觸及，似欠明瞭，嗣其於第二次警詢時，進一步陳明上訴人係無意中觸碰其私處，核與其第一次警詢所述，似無矛盾，且不生對猥褻一語認知不同之問題。乃原審未詳為論述，即以其所為有利上訴人之供述係出於認知不同，而捨棄不採，逕採信其第一次警詢及嗣於法院審理中所改稱上訴人確曾撫摸其私處云云，尚嫌理由欠備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十四日
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