裁判字號：最高法院96年台上字第6861號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六八六一號上訴人林○○
許○○上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月七日第二審判決（九十四年度上訴字第九三九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第二五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係址設雲林縣○○鄉○○路○○○號「○○護膚名店」之實際負責人，與綽號「 阿嘉 」成年男子及上訴人乙○○共同意圖營利，媒介暨容留未滿十八歲之女子與他人為性交易之概括犯意，自民國九十一年十二月二十八日晚間十一時許起，至九十二年一月三日晚間十一時二十五分許止，由乙○○載送未滿十八歲女子Ａ女（真實姓名、出生日期詳卷）前至「○○護膚名店」，再由甲○○連續媒介並容留Ａ女與不特定嫖客為性交易四次，每次得款新台幣（下同）二千五百元，甲○○從中抽取一千元，Ａ女及綽號「阿嘉」者每次給乙○○三百元或五百元不等之報酬，其餘金額則歸Ａ女及綽號「阿嘉」所有，以此方式營利。嗣於九十二年一月三日晚間十一時二十五分許，乙○○接獲通知而將Ａ女載至上址，由甲○○媒介並容留Ａ女與洪啟原（已死亡，另經第一審判決公訴不受理）完成性交易之際，為警當場查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之科刑判決，改判仍均論處上訴人二人共同連續意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑。固非無見。
惟查：㈠、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，係以意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法使未滿十八歲之人為「性交易」者，為其構成要件。而所謂「性交易」，依同條例第二條之規定，係指有對價之性交或猥褻行為而言。九十四年二月二日修正公布前刑法（下稱舊刑法）第十條第五項規定：稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。依此規定，舊刑法所謂之「性交」，應包括上列數種不同態樣之行為。而兒童及少年性交易防制條例第五條後段規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則上述舊刑法第十條第五項關於性交行為態樣之規定，於行為人觸犯兒童及少年性交易防制條例所規定之罪名者，亦應有其適用。原判決事實認定上訴人二人與綽號「阿嘉」之成年男子共同意圖營利，連續媒介並容留未滿十八歲之Ａ女與不特定嫖客為性交易行為四次等情，然對上訴人等所為媒介及容留Ａ女與嫖客間之性交易行為，究為性交行為或猥褻行為？並未調查認定。如上訴人等所為媒介及容留之性交易係性交，因其犯罪時間均在舊刑法第十條第五項施行期間內，自有上揭法條關於性交行為態樣規定之適用。但原判決對於上訴人二人究竟媒介及容留Ａ女與他人從事何種態樣之性交易行為？是否合乎猥褻行為或性交行為？既未於事實欄內具體加以認定記載明白，致其所認定上訴人二人媒介及容留Ａ女與不詳嫖客間之「性交易行為」，是否符合猥褻行為或舊刑法第十條第五項所規定「性交」行為之態樣，不免滋生疑義，依上說明，自不足為論以上開罪名之依據。㈡、刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項規定以「意圖營利而引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易」為常業罪，並不以其所引誘、容留、媒介、協助之婦女，已有多數為必要，縱使所引誘、容留、媒介、協助之未滿十八歲之人僅有一人，但如使該人繼續與他人性交或猥褻，藉資謀生者，仍無解於該條項之罪責。原判決事實認定甲○○係「○○護膚名店」之實際負責人，與綽號「阿嘉」及乙○○共同意圖營利，媒介暨容留未滿十八歲之女子與他人為性交易，乙○○載送未滿十八歲女子Ａ女前至「○○護膚名店」，再由甲○○連續媒介並容留Ａ女與不特定嫖客為性交易四次，每次得款二千五百元，甲○○從中抽取一千元，Ａ女及綽號「阿嘉」者每次給乙○○三百元或五百元等情。如果無訛，似認甲○○雖實際負責經營「○○護膚名店」，但該店除由上訴人二人與綽號「阿嘉」者媒介Ａ女與不特定嫖客為性交易外，並無經營其他業務。則上訴人等主觀上，能否謂無反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪？是否應依常業犯論處？非無研求之餘地。原判決理由記載：乙○○稱其原係在麥寮六輕工作，經「阿嘉」之介紹，才認識Ａ女，並載Ａ女約一週，完成性交易共四次，於九十二年一月三日晚間即為警查獲，則本件僅查獲未滿十八歲之Ａ女一人從事性交易行為，並未有多名未滿十八歲之女子從事性交易行為，且每次自Ａ女所得之利益不多，亦僅完成四次交易，上訴人二人尚不可能恃此維生，尚難認上訴人二人於主觀上已有恃以為業之故意等語（見原判決第十一頁第七行至第十二行），亦即以僅Ａ女一人從事性交易，且共祇完成四次性交易，上訴人等犯罪所得不多為由，遽行論斷上訴人二人所為並非常業犯，此項理由判斷之職權運用，殊難認合乎論理法則。㈢、刑事訴訟法第四百五十一條之一所定簡易程序求刑協商制度，不論其第一項「偵查中求刑協商」或第三項「審判中求刑協商」，皆在擴大簡易程序力求迅速審結之功能，同條第四項乃定明除有該條但書情形外，法院判決時，應受檢察官求刑或緩刑請求範圍之限制。又基於已尊重當事人意願而為判決，同法第四百五十五條之一第二項復規定：「依第四百五十一條之一之請求所為之科刑判決，不得上訴。」此所謂「依第四百五十一條之一之請求」，自包括該法條第一項「偵查中求刑協商」及第三項「審判中求刑協商」所為之科刑判決，皆不得上訴，以落實此等輕微明確案件早日定讞之立法目的。而該第四百五十一條之一第一項所稱「前條第一項之案件」，應係指法院得以簡易判決處刑之案件而言，並非祇限檢察官以書面聲請簡易判決處刑之案件，同法第四百四十九條第二項法院逕以簡易判決處刑之案件亦屬之，否則同法第四百五十一條之一第三項審判中求刑協商之規定，勢將成為具文，殊違立法之本意。至案件如有同法第四百五十一條之一第四項但書之情形，因法院並不受檢察官聲請以簡易程序求刑協商之拘束，依同法第四百五十二條之規定，仍應改以通常程序審判之，苟法院誤以簡易程序並依被告之表示或檢察官之請求而為判決者，同法第七編簡易程序，雖未如同法第七編之一協商程序第四百五十五條之十第一項但書有例外「得上訴」之明文規定，然為兼顧裁判之正確妥適及當事人之訴訟權益，當事人仍得依法提起上訴，此乃法理所當然。本件起訴書起訴上訴人二人意圖營利媒介及容留未滿十八歲之Ａ女為性交易之犯罪事實，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，其法定刑係三年以上十年以下有期徒刑，依刑事訴訟法第三十一條第一項及第二百八十四條規定，屬於強制辯護案件，非經辯護人到庭不得審判，本即應經通常審判程序，而不得適用簡易判決處刑，依同法第四百五十一條之一第四項但書第一款及第四百五十二條規定，應適用通常程序審判之。本件第一審獨任法官誤依刑事訴訟法第四百四十九條第二項規定，逕以簡易判決處刑，固有未合。然檢察官向第一審法院合議庭提起上訴後，該合議庭雖認上訴合法，但未適用同法第四百五十一條之一第四項但書規定之法理，卻誤認同法條第一項所規定「前條第一項之案件」，僅指檢察官以書面聲請簡易判決處刑之案件，並不包括法院逕以簡易判決處刑之案件，依第一審通常程序予以撤銷改判，上訴人二人不服提起第二審上訴後，原審仍誤持同一見解，均有適用法則不當之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月四日
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