裁判字號：最高法院96年台上字第6858號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六八五八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○○上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月三十日第二審判決（九十五年度上重訴字第一００號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第七八０五、一二八０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠、乙○○○以投資為名，親自或利用當時尚不知情之甲○○向原判決附表一所示之人收款項，其本意究竟是施詐？或違反銀行法之收受存款？或係夾雜兼俱？原判決既認定乙○○○以詐術向多人詐取財物，苟其目的已達，徵諸社會一般人之通常觀念，自無嗣後以投資獲利為由，給予繳款者高額利息之必要。原判決所為乙○○○以高額利息取信投資人，使彼等不疑有他等情之認定，核與經驗法則有違。原判決事實一㈡復認定乙○○○至民國九十四年八、九月間漸感無力繼續支付高利予投資人等情，此較諸原判決事實欄一㈠所認初次取得款項即九十年底，已逾三年八個月。若乙○○○自始即具有詐欺意圖，要無「漸感無力支付高利」之可能。原判決認乙○○○嗣後交付利息，全屬其詐欺行為之一部，亦與經驗法則相悖；進而憑以認定乙○○○行為未符合公訴意旨所指違法情事，遽認乙○○○、甲○○均未有本件被訴之犯行，亦與論理法則不合。再原判決附表一所示各被害人及所列款項，究竟係分次取得？所稱乙○○○交付之高額利息數額，與原判決事實一㈡所載甲○○由投資人匯入帳戶之款項所扣除之利息款，究竟為若干？各被害人因取得利息而再交付之款項為何？利息與已繳款項是否顯不相當而有利用些許利潤誘使被害人交付更高額款項之情形？俱關係乙○○○係以獲得利息為由而收取存款，抑或利用詐欺使人陷於錯誤而交付財物之認定，即有勾稽釐清之必要。原判決未予詳查復未詳為說明，僅於理由一㈠２略謂 廖朱菊 等人經甲○○遊說而繼續支付款項等語，逕認關於乙○○○向原判決附表一所示被害人收取款項部分，僅成立詐欺取財罪而無違反銀行法之適用，要屬率斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈡、原判決認定乙○○○自九十年底起至九十五年二月間止，連續多次向原判決附表一、三、四所示被害人詐欺取財，甲○○自九十四年八月間起明知該情，仍與乙○○○共同實行詐欺犯行等情。若均據原審之認定，渠等犯罪行為時間緊接，手法相同，且得款甚鉅，顯屬反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，與行為時即修正前常業詐欺罪之構成要件相合。原判決未說明如何無修正前刑法常業詐欺罪之比較適用，逕依連續詐欺罪論處，亦非無理由不備之違誤。㈢、另檢送告訴人之聲請上訴狀、聲請上訴理由狀，請依法撤銷原判決云云。惟查：㈠、刑事訴訟法第三百八十二條第一項所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。蓋刑事訴訟法規定各種文書之製作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可（例如刑事訴訟法第四十八條、第三百七十三條），否則，即難認其上訴已合法律上之程式。本件檢察官上訴意旨㈢檢附告訴人之聲請上訴狀、聲請上訴理由狀以為上訴理由，此部分自難認其上訴合於法律上之程式。㈡、刑事訴訟之目的，在於毋枉毋縱，以實現正義。就犯罪構成要件之事實，自應以積極合法之證據，嚴格證明之，刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」即本此旨。又刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義之後，檢察官負有實質之舉證責任，法院原則上係依調查所得之證據資料，以作裁判，而不自行蒐集證據。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於同條第一項無罪推定原則之規定，即應為無罪之諭知。且訴訟法上所謂經驗法則，乃指一般人基於日常生活經驗所得之定則，所稱論理法則，則指事務自然之理，為邏輯上之當然原理原則，皆具有其客觀妥適性，非許當事人憑其主觀意見而得任意主張。本件原判決以公訴意旨略謂：被告二人並非銀行，竟以集資投資海外基金及國內股票丙種墊款融資為名，向多數人吸收資金，並約定給付高額利潤，因認渠等此部分所為，涉有違反銀行法第二十九條第一項關於非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第一百二十五條第一項及刑法第五十五條牽連犯之規定論處云云。經原審審理結果，認為此部分不能證明被告二人犯罪，乃維持第一審不另為無罪之諭知，已於理由五內，說明公訴人一方面認定被告二人向不特定人收受存款、吸收資金，其取得款項係出於合法方法，一方面又認定渠等之取得款項，係出於詐欺之不法原因，公訴人起訴事實，已有矛盾。且被告二人係以投資為名，詐取他人財物，縱有給付利息報酬之約定及行為，亦僅為詐取財物之方法，尚非銀行法所謂之「收受存款」，自不得逕以違反銀行法罪名相繩之情事。所為證據取捨及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則情形。檢察官上訴意旨，置原判決理由已詳予說明之事項於不顧，對於原判決採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，再為單純之事實上爭執，漫指原判決採證認事違背經驗法則、論理法則、未盡調查能事、事實認定與理由矛盾或理由不備，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定自明。至案件是否屬於上開法條所列各罪之不得上訴於第三審範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非上開法條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院。此有司法院釋字第六十號解釋可資參照。本件起訴書就被告二人所涉詐欺部分，係援引刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌提起公訴，且起訴書之犯罪事實欄，亦無被告二人以詐欺為常業之記載。該罪名核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。嗣經第一審判決論處被告二人共同連續詐欺取財罪刑後，被告二人及檢察官提起第二審上訴，原審經審理結果，認為被告二人共同連續詐欺取財犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告二人共同連續詐欺取財罪刑。檢察官於第一審、提起第二審上訴及原審言詞辯論終結前，始終未曾就被告二人所為是否犯有修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪名加以爭論。乃竟於提起第三審上訴，始以被告二人應成立修正前刑法第二百四十條常業詐欺罪而為爭執，此部分之上訴自非合法。綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十日
Ｋ