裁判字號：臺灣桃園地方法院99年簡上字第447號刑事判決
裁判日期：民國99年07月12日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度簡上字第447號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院簡易庭99年度桃簡字第606號中華民國99年4月29日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度速偵字第49號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案之簽單收據壹張、簽單紀錄表壹張及賭資新臺幣壹仟陸佰捌拾元，均沒收之。
事實
一、甲○○意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博即與賭客對賭之犯意，自民國99年2月間某日起迄同年月9日晚上7時30分許為警查獲時止，提供其所經營位在桃園縣桃園市○○街○○○號之發樂彩券行作為公眾得出入之賭博場所，自任組頭經營六合彩之賭博，供不特定人簽選號碼賭博財物。其簽選方式共有「二星」、「三星」2種，賭客簽賭「二星」、「三星」每注賭金分別為新臺幣（下同）80元，用以核對香港六合彩每星期所開出之當期開獎號碼，賭客如簽中有2個號碼相同者為「二星」，可得5,700元，簽中有3個號碼相同者為「三星」，可得57,000元，未簽中者，所繳之賭資即歸甲○○所有。嗣於99年2月9日晚上7時30分許，員警喬裝賭客在上址簽賭下注而由甲○○受現與之對賭之際，員警隨表明身分將其查獲，並扣得當場賭博之器具即簽單收據、簽單紀錄表各1張及甲○○當日獲取之賭資1,680元，因悉上情。
二、案經桃園縣警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院行準備程序時，均同意其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承屬實（見偵卷第5、6、27、28頁及本院簡上字卷第17反面、第28頁），並有桃園縣政府警察局蘆竹分局扣押筆錄1份、現場照片8張及扣案之簽單收據、簽單紀錄表各1張、賭資1,680元（見偵卷第9至12、14至19頁）在卷可資佐證，足認被告自白核與事實相符。綜此，本案事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。況刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號、95年度台上字第4686號判決要旨參照）。被告所犯刑法第268條之罪既以「意圖營利」為其主觀之不法要素，再所謂「營利」本蘊寓有營業俾牟利之意涵，因之，基於此種主觀不法要素所引導而架構之客觀行為層面，當然具有營業性，是以在本質上核具有反覆實施之特性，又其自99年2月間某日至同年月9日晚間7時30分許為警查獲時止，均提供上址俾便所邀集之不特多數人得以前來下注簽賭，足徵被告自始即基於各反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，其行為應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，當各僅成立實質上一罪。另查，被告所為之供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭之行為，乃屬於一個賭博犯意決定所達成同一犯罪行為，在法律概念上為同一行為，係以一行為同時觸犯上述三罪名，為想像競合犯，應從一重以情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。次按，量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指該判決為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑度，並無失重、失輕之不當情形者，上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予一定程度之尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。本院因認原審對被告坦承之如上犯行，已審慎斟酌刑法第57條規定之情狀，論處適當之刑，已屬妥適，被告此部分上訴求為從輕量刑等情，即屬無理由。然原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查扣案之簽單收據、簽單紀錄表，經被告於本院審理時稱：「（問：你被查獲的過程是否是警察假裝下注的客人跟你下注，你受理，等警察把錢交給你的時候，警察就表明警察身分，把你查獲？）是的。（問：這個簽注單是警察寫給你的，還是你寫給警察的？）警察寫給我的。（簽賭紀錄錶是否是你自己做的紀錄？）是的。（問：上面是紀錄你本身已經受理的簽注的支數？是的。」等語（見本院簡上字卷第23反面、24頁），則上開扣案物顯係在當場賭博之器具，自應依刑法第266條第2項規定宣告沒收，而原審以被告所有供本案犯罪之用，誤引刑法第38條第1項第2款為其沒收依據，對之為沒收諭知，核此認事用法，當有所疏誤。被告上訴，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告籍「六合彩」經營賭博，助長投機風氣，惟念及被告此次經營賭博之時日非長，規模不大，所得不法利益亦非鉅，且犯後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處如
主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。末查，被告領有中華民國殘障手冊，且前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有中華民國殘障手冊、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院桃簡字卷第8頁、本院簡上字卷第9頁），其因一時失慮，致罹刑章，堪認被告經此次偵審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2年，用啟自新。
四、按扣案之簽單乃當場賭博之器具，依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之同法第38條第1項第2款而適用（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照）。查，扣案之簽單收據1張、簽單紀錄表1張，係當場賭博之器具，業如前述，均應依刑法第266條第2項之規定，宣告沒收之。另扣案之賭資1,680元，係被告於99年2月9日聚眾賭博之所得財物，經被告供述在卷（見本院簡上字卷第25頁），應依刑法第38條第1項第3款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡方毅到庭執行職務。
中華民國99年7月12日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官吳宗航法官汪曉君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊晴文中華民國99年7月12日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。