裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴字第241號刑事判決
裁判日期：民國104年11月25日
裁判案由：妨害風化
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度訴字第241號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告陳咸希上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2305號），本院判決如下：
主文陳咸希犯 圖利容留 猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收。
事實
一、陳咸希係址設苗栗縣頭份鎮（已改制為頭份市○○○路○○○號「綺麗美容養生館」負責人，明知雇用之按摩小姐即越南籍成年女子 阮氏紅 可能與不特定男客從事性交易，仍與阮氏紅約定每節按摩時間90分鐘收費新臺幣（下同）1,200元，由陳咸希與阮氏紅各分得600元，若與男客進行性交易，額外加收費用由阮氏紅自行收取，藉以廣招來客增加營收。嗣於民國104年5月6日下午8時30分許，喬裝員警 馮文義 前往上開養生館，陳咸希即基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意，提供上開養生館之包廂作為阮氏紅為馮文義從事性交易之場所。阮氏紅於按摩過程中，向馮文義提及加收500元可為撫摸性器官（即俗稱「半套」）之猥褻行為，馮文義聽聞後藉故未予答應，便行離去，並由馮文義交付1,200元予阮氏紅，再由阮氏紅交付予陳咸希。嗣陳咸希未及分予阮氏紅600元，馮文義即於同日下午9時50分許會同其他員警前往上開養生館臨檢，因而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經被告陳咸希表示同意作為證據（見本院卷第14頁反面至第15頁、第22頁），本院審酌該等陳述並無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是均得為證據。
二、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
三、本件下列所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，依刑事訴訟法第15
8條之4反面規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於上開時間擔任綺麗美容養生館之負責人，並雇用阮氏紅為按摩小姐，及自阮氏紅處收取馮文義給付之1,200元等事實，惟矢口否認有何容留女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，辯稱：阮氏紅係私下與男客從事性交易，伊事前並不知情，且雇用阮氏紅時有與之簽訂禁止在店內從事性交易之切結書云云（見臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第2305號卷，下稱偵卷，第13頁至同頁反面、第46頁、第56頁反面；本院卷第13頁、第31頁至第32頁反面）。經查：
㈠被告係址設苗栗縣○○鎮○○路○○○號綺麗美容養生館之負
責人，與雇用之按摩小姐即越南籍成年女子阮氏紅約定每節按摩時間90分鐘收費1,200元，其等各分得600元， 嗣喬 裝員警馮文義於104年5月6日下午8時30分許前往上開養生館，由阮氏紅在包廂內服務，馮文義並交付1,200元予阮氏紅，再由阮氏紅交付予陳咸希，其後馮文義於同日下午9時50分許會同其他員警前往上開養生館臨檢，查獲阮氏紅提供猥褻行為之性交易等情，業據證人阮氏紅於警詢、證人馮文義於偵查中均證述明確（見偵卷第12頁、第17頁反面至第18頁反面、第57頁），並為被告於警詢、偵查及審理時自承不諱（見偵卷第13頁至第14頁、第46頁至同頁反面、第56頁反面；本院卷第13頁、第31頁至第32頁反面），且有自願同意搜索同意書、苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、苗栗縣政府100年5月10日府商工字第0000000000號函暨商業登記抄本、現場照片等件在卷可憑（見偵卷第30頁至第34頁、第36頁、第38頁至第39頁、第41頁至第42頁）。是此部分事實，應堪認定。
㈡證人阮氏紅於當日按摩過程中曾向證人馮文義提及加收500
元可為撫摸性器官（即俗稱「半套」）之猥褻行為，馮文義聽聞後藉故未予答應，便行離去等情，業據證人阮氏紅於警詢中證稱：伊有提供「半套」性交易服務，喬裝男客之員警當日係由伊服務，過程中伊曾提及半套加收500元，但他說今天不要等語（見偵卷第17頁反面至第18頁），核與證人馮文義偵查中證述：當天伊前往綺麗美容養生館，係由證人阮氏紅在包廂內為伊服務，按摩過程中她說「要不是警察常臨檢，褲子都不用穿」，之後有問伊要不要做半套也就是打手槍，要的話另外加收500元，伊確認狀況後，便稱因想上廁所，今天不想做等語之情節大致相符（見偵卷第57頁），且有上開臨檢紀錄表在卷可佐，亦堪認定。又被告明知其雇用之按摩小姐可能與不特定男客從事性交易，並約定性交易額外加收費用由按摩小姐自行收取乙節，業據被告於警詢中自承：有些按摩小姐是做純按摩、有些會在幫包廂內與男客從事性交易，伊未就性交易額外加收費用部分跟按摩小姐拆帳，只有拿純按摩部分的600元等語（見偵卷第15頁反面至第16頁）；復於偵訊中自承：有些按摩小姐是做純按摩，但伊有聽到、也知悉部分按摩小姐會根據男客意願提供性交易服務，伊對此沒有管這麼多，也僅就按摩部分拆帳，伊承認有容留之行為，這是伊管理上之疏失等語（見偵卷第46頁反面至第47頁）。準此，被告確有容留女子與他人為猥褻行為之犯行無訛。
㈢被告嗣雖否認犯行，並以前詞置辯，惟參以在綺麗美容養生
館任職按摩小姐之越南籍成年女子即證人 鄧玉娥 等人，皆非領有按摩師執照之盲人，業據其等證述在卷（見偵卷第20頁反面、第23頁反面），且被告於偵查中亦自承：伊不知道證人阮氏紅有無按摩師執照等語（見偵卷第56頁反面），復未見被告雇用之按摩小姐均對按摩有特殊專長，衡諸一般社會通念，被告顯係為達營利之目的，始雇用無特殊按摩技能之女子於包廂內為男客服務，且男客亦係出於色情按摩服務之目的而前往交易，是縱被告未與按摩小姐就性交易額外加收費用拆帳，其仍藉色情按摩服務以廣招來客增加營收，至為灼然。被告諉稱事前不知證人阮氏紅有與男客從事性交易云云，難為常情所能置信。
㈣至被告辯稱雇用證人阮氏紅時曾與之簽訂禁止從事性交易之
切結書云云，並提出切結書在卷（見偵卷第40頁至同頁反面、第56頁反面；本院卷第13頁、第31頁）。查上開切結書雖詳載：「綺麗養生館以按摩、舒壓為常業工作，營業期間內因乙方（即證人阮氏紅）個人行為涉及不法情事，願一切刑事、民事罪責皆由乙方承擔，並賠償甲方（即被告）商譽所受損失。工作期間願意依下列規定遵守辦理：乙方對於職務上個人行為涉及公然猥褻罪、違反善良風俗、妨害風化罪造成甲方涉及刑事、民事之損失，刑責概由乙方自行承擔並賠償甲方刑責訴訟費用或罰鍰所遭受損失不得異議。…」等語（見偵卷第40頁），然此種徒具形式之切結書，常係色情按摩店業者所預先擬定，以規避查緝並作為卸責之用，與實際情形是否相符，殊堪置疑；況被告於警詢時自承：有些按摩小姐是做純按摩、有些會從事性交易，切結書是大家都要簽等語（見偵卷第16頁）。另依證人阮氏紅證述其從事「半套」性交易服務之額外加收費用係300元或500元等語觀之（見偵卷第17頁反面至第18頁），衡情證人阮氏紅若非已先得綺麗美容養生館之負責人即被告等允肯，豈會為區區3、
500元，甘冒遭被告解僱及因違反社會秩序維護法受科處罰鍰之風險，而從事性交易服務。是實無從以之為有利於被告之認定。
㈤再參以被告於警詢之供述及現場查獲照片（見偵卷第16頁、
第42頁），足見綺麗美容養生館一樓櫃臺後方設有警示燈開關，按下後各包廂內天花板上之警示燈即會開啟。被告雖辯稱上開裝置係先前頂讓之店家所裝設，其於警方前來臨檢時為使按摩小姐及男客先有心理準備，才會使用云云（見本院卷第13頁反面），惟上開裝置之目的既係提早通知包廂內之按摩小姐及男客有員警前來查緝，以預作防備，衡情要非被告身為負責人，且知悉按摩小姐會與男客從事性交易而為違法行為，何需大費周章維護上開設備，並於警方臨檢時使用，益徵被告確有本案圖利容留猥褻犯行，所辯實無足採。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，
係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有3方，而自行為人之角度，觀察其和另2方之關連性，則有內部與外部關係2種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言。原判決以陳○○、吳○○投資合夥經營「127小吃店」，店方收取餐費、飲料費（茶資），服務小姐收取「坐枱費」各情，均不否認，足見其等合營之「小吃店」，係以容留、提供店內服務小姐之色情服務，憑為招徠顧客之手段，店方因此獲取餐、飲生意利益，縱然「坐枱費」悉歸服務小姐獨得，但店方仍不失有營利、分享，互蒙其利之情形，該當上揭犯罪構成要件（最高法院101年度台上字第885號判決意旨參照）。再按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨
參照）。是本件被告雖未與證人阮氏紅朋分性交易額外加收費用，但確有藉此廣為招徠男客，使店家收入增加，業如前述，又證人馮文義縱係因應辦案之須，實無與證人阮氏紅為性交易之真意，揆諸前揭見解，仍無礙於被告圖利容留猥褻既遂犯行之該當。
㈡是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥
褻罪。依上開證人阮氏紅證述及被告供承情節，被告未向證人馮文義介紹性交易消費方式，係證人阮氏紅自行說明提及，是無證據證明被告有媒介之行為，附此敘明。
㈢審酌被告為圖己私利，竟容留女子為性交易而營利，助長色
情風氣、敗壞社會善良風俗，實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、所獲利益，與矢口否認犯行之態度，暨無前案紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及自承大學畢業之智識程度、現在醫療純水公司任職、月收入約32,000元至35,000元、尚有母親及懷孕之配偶需照顧扶養之生活狀況等一切情狀（見偵卷第13頁；本院卷第32頁反面），爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣未扣案之本件圖利容留猥褻所得1,200元，已為被告所收受
，據其供明在卷（見本院卷第31頁反面、第32頁反面），在被告未分予證人阮氏紅前，仍為被告所有，屬因犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收。至扣案之監視錄影主機1台、估價單2張及現金10,600元（見偵卷第37頁；本院卷第6頁至第7頁），被告供稱分別係供監視店內外狀況、記載104年5月2日至同月4日所得之用，及係案發前3日收入，且無證據證明與本案具直接關聯，自無從為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。
中華民國104年11月25日
刑事第三庭審判長法官楊清益
法官林卉聆法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉乙錡中華民國104年11月25日附錄本件論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。