裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1711號刑事判決
裁判日期：民國92年11月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一七一一號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三五五九號中華民國九十二年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三七四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾於民國八十四年間因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑確定，於九十年十月六日執行完畢，猶不知悔改，復基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話做為聯絡工具，自九十一年二月一日起至同年二月五日止，連續在高雄市○鎮區○○路○○○號瑞祥醫院前，以一小包新臺幣（下同）一千或二千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因與代號Ａ一男子（姓名年籍詳卷）。嗣代號Ａ一男子因欲戒除毒癮，始於同年二月十五日向警察局舉發上情，並撥打上開行動電話與被告甲○○，稱向其購買第一級毒品海洛因，兩人相約定在上開醫院前交易毒品海洛因，旋被告甲○○於同日十九時許，攜帶第一級毒品海洛因一小包，在上開醫院交付予代號Ａ一男子時為警當場查獲。並扣得該第一級毒品海洛因一小包（毛重約○˙八公克）及行動電話機一具，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；最高法院二十九年上字第三一０五號，四十年台上字第八六號及三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以代號Ａ一男子於警訊時供證明確，復有第一級毒品海洛因一包、行動電話一具扣案可資佐證為其論罪之依據。訊據被告甲○○堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：當日伊與綽號「 阿樹 」之男子相約在瑞祥醫院購買毒品，甫購買完畢，即遭員警逮捕，沒有販賣海洛因毒品予他人等語。
四、經查秘密證人Ａ一為檢舉販予毒品之人，其雖於警訊中指稱：是綽號「 杉仔 」之男子在高雄市前鎮區瑞祥醫院販賣毒品給我，每次購買一至二千元，總共向他購買過六次毒品（時間二月一日至五日），最近一次係九十一年二月五日下午一時許，在上開醫院購買二千元海洛因等語（見九十一年二月十五日警訊筆錄）。惟查①證人Ａ一既於短短數日期間（九十一年二月一日至五日），即購買過六次毒品施用，顯見施用毒品應已成癮，惟Ａ一於九十一年二月十五日至警局提出上開檢舉並接受採尿送驗，卻未驗出尿液呈毒品陽性反應之情，此有「台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告」（附於原審證件存置袋內）在卷可憑；且Ａ一復於原審供述：我從八十九年觀察勒戒出來後，就沒有再使用過毒品，故驗尿未有陽性反應等語（見原審九十二年二月十五日訊問筆錄），經調閱其前科紀錄（警卷公文封內），其自八十九年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，其後至九十一年五月間因強盜案件，經原審判處有期徒刑八年確定並送監執行之期間內，確未有因施用毒品經移送法辦之紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，證人Ａ一上開已許久未施用毒品所言，已非無據，然此明顯與其警訊指述向被告購買六次毒品等語有所矛盾；②Ａ一雖於原審再供稱：我是在八十九年觀察、勒戒前向「杉仔」男子購買的，正確時間已不復記憶，不知警訊筆錄為何如此記載等語（見本院九十二年二月十五日訊問筆錄），惟Ａ一未明確供出觀察、勒戒前，何時購買毒品，已難查證外，且被告自八十八年九月十六日起，因觀察、勒戒、或強制戒治、或另案執行，直至九十年九月二十一日始縮短刑期出監，此有被告全國前案紀錄表（見本院卷全國前案紀錄表第十九頁）可憑，被告八十九年全年度既因前開事由在監所，自無可能販賣毒品予Ａ一。③經原審提示Ａ一之警訊筆錄，訊問Ａ一有何意見，Ａ一供稱「我也不知道他警訊為何這樣寫，我確定是在我觀察、勒戒之前跟他買的」等語，Ａ一既已對警訊筆錄真實性有所質疑，而經原審欲調取證人Ａ一警訊錄音帶，惟證人即製作該警訊筆錄之員警 林家民 於原審供述：製作上開筆錄時並未錄音等語（見原審九十二年三月二十日訊問筆錄），則證人Ａ一於警訊中指述「杉仔」男子販售毒品之時間是否正確，已難加查證，參諸Ａ一於警訊時供述既有前揭與常理違背之處，已難遽採為認定被告有販賣第一級毒品之證據甚明。
五、本案秘密證人Ａ一於九十一年二月十五日有以0000000000號行動電話與被告聯絡後，並約在瑞祥醫院前見面，嗣警方在瑞祥醫院前埋伏，逮捕被告並在被告身上扣得前開行動電話一具及被告丟棄於地上之毒品海洛因一包；此業據Ａ一於原審證稱「（之前就是用0000000000號行動電話跟他『即被告』聯絡？）是的，我事先透過電話跟他聯絡，聯絡之後他就出來了：：」等語明確，核與證人即承辦本案員警 鄭明賜 於原審證稱：當時有叫Ａ一撥電話給被告，當時伊在場等語相符，至於Ａ一嗣雖改稱「因警察叫我打電話給杉仔，我不要，我留電話給警察，嗣後警察打我家的電話跟我說人已經抓到，警察叫我做秘密證人，並且在警局製作筆錄。但我很確定我沒有打電話給被告，因若我打電話給被告，被告就知道我是誰了。最後我問警察如何抓到被告，警察說他們自己有辦法。」等語，惟此與前揭事證不符，應不足採信。但該次Ａ一聯絡被告見面，是否足以認定被告販賣毒品未遂？或為Ａ一供稱有向被告購買毒品之佐證？經查①證人鄭明賜雖於原審證稱「（當天有無叫該男子撥電話給甲○○？）應該有叫該男子撥過電話向他買毒品，當時我在場。」等語，但Ａ一於警訊及原審均未供稱二月十五日當日打電話給被告時，有述及向被告購買毒品等情，且鄭明賜前開證詞亦未供稱Ａ一在電話中，有向被告供稱購買毒品之數量及價格，自難以鄭明賜前揭證詞，遽為被告不利之證據；②又Ａ一在與被告電話聯絡後，即行離去，被告在瑞祥醫院前為警查獲時，Ａ一並未在場，此業據Ａ一於原審證稱「我事先透過電話跟他聯絡，聯絡之後他就出來了，我約他出來之後，我就走了，我沒有看到警察逮捕他」，核與證人 鄭賜卿 供稱「他（即指Ａ一）帶我們到瑞祥醫院那邊就走了」等語相符；而一般販毒之人，因恐為警方查緝，多以綽號與購買毒品之人相稱，且在約定地點，若未見購買毒品之人在場等候，即逕自離去，Ａ一若在電話中有與被告約定購買毒品之數量及價格，衡情Ａ一應不至於在被告尚未到達瑞祥醫院前即行離去，且亦未在現場指認被告即為販賣毒品給伊之人；③至於證人鄭明賜雖另證稱「：：我就帶人到醫院前面埋伏守候，看到有一個人（非Ａ一）站在那邊，甲○○騎機車過來，我們判斷那應該是販賣毒品的人，我們就上前逮捕，那個要買毒品的人跑掉，我們查獲甲○○，甲○○看到我們上前就把一包毒品丟在機車下，被我們拾獲」等語，惟如上述，被告只攜帶一包毒品海洛因，若被告係證人Ａ一相約至瑞祥醫院前見面，為何另有一人亦在醫院前欲向被告購買毒品？又證人鄭賜卿另供稱：被告與嗣後逃逸之人尚未接觸等語（見本院九十二年二月十一日訊問筆錄），則被告與該逃逸之人既未接觸碰頭，員警如何得知被告前往瑞祥醫院即係欲販售毒品予該逃逸之人，亦有疑問，鄭明賜前開證詞不能證明被告販賣毒品給Ａ一或係該逃逸之人甚明。綜上各點，Ａ一固然與被告相約見面，惟其相約見面，並非因約定購買毒品之事，則自不能以此做為Ａ一供稱有向被告購買毒品之佐證，亦不能認定被告有販賣毒品未遂之犯行，至為灼然。
六、再被告遭查獲後，其隨身所攜之海洛因毒品一包，淨重僅為零點六九公克，有法務部調查局九十一年三月十二日調科壹字第二二００一二九九二號鑑定通知書一紙在卷可稽，又警方後至被告住處搜索，亦未查獲到何與販賣毒品有所相關聯之物品，同據證人鄭賜卿證述在卷甚明（見原審九十二年二月十一日訊問筆錄），則被告辯稱所查獲海洛因毒品係供自行施用之詞，因該毒品數量非鉅，且未查獲相關涉及販賣毒品之相關事證，尚非不可採信。此外0000000000行動電話，雖係在被告身上為警查獲，惟公訴人並未提出該行動電話之通聯紀錄（案發時距離本院審理期間時日已久，無法再行調閱），亦難以在被告身上扣得該行動電話即認定被告有販賣毒品犯行。
七、綜上所述，證人Ａ一於警訊及原審中之陳述既有前開瑕疵，參以警方未於被告身上或其住處查得販賣毒品相關事證，本件被告被訴販賣第一級毒品犯行自屬不能證明。揆之上開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告犯罪，依法自應諭知被告無罪之判決。又被告持有該包毒品海洛因部分，經查被告已供稱係供其施用毒品之用，且被告自九十年十一月八日至九十一年七月十二日間有施用第一級毒品犯行，業據原審另案判決有期徒刑七月，且扣案之海洛因亦經宣告沒收銷燬，有九十一年易字第八五四號判決在卷可憑，被告持有海洛因之犯行，既為施用第一級毒品海洛因之犯行所吸收，自不能再論以持有第一級毒品海洛因犯行，併此敘明。
八、原審為被告無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳新貞中華民國九十二年十一月二十日
主文事實理由