裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第189號刑事判決
裁判日期：民國113年06月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第189號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告潘韋翔0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院112年度訴緝字第21號中華民國112年9月12日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第849、1711號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一所示三罪除沒收部分外撤銷。
潘韋翔犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、潘韋翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為附表一編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行(各次販賣時間、地點、購毒者、聯絡方式、毒品價量、交易過程，均詳見附表)，經警依法實施通訊監察，循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送及南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：本案經第一審判決後，檢察官及被告潘韋翔均不服提起上訴，檢察官於上訴書及本院準備程序、審理中表明係針對原判決無罪部分(即被告被訴販賣第二級毒品予詹○○部分)上訴；被告於刑事聲明上訴狀及本院準備程序、審理中表明係針對原判決有罪之販賣第二級毒品罪刑全部上訴，而就原判決有罪之施用第二級毒品部分並未上訴。從而本院審理範圍即為原判決關於販賣第二級毒品有罪及無罪部分，至於原判決關於施用第二級毒品部分，業已確定，不在本院審理範圍內。
貳、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判中有死亡、所在不明而無法傳喚或傳
喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1、3款定有明文。本件證人陳○○、鍾○○於警詢中所為之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而證人陳○○已於民國112年9月9日死亡(見本院卷第137頁陳○○之個人戶籍資料)，證人鍾○○已於111年3月18日經臺灣南投地方檢察署發布通緝，至今仍未緝獲歸案(見本院卷第165至166頁鍾○○之臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表)，本院審酌證人陳○○、鍾○○接受警詢之時間距離案發時間接近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利害得失或受他人干預，不致受到被告同庭在場之壓力而為虛偽不實之指證、或有事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人陳○○、鍾○○警詢筆錄之製作，從形式上觀之，並無違反禁止夜間詢問等規定，詢問時復已踐行告知義務等法定程序，且均係採一問一答方式製作筆錄，未見有違法或不當取供之情形，堪認其2人警詢證述內容之形成，皆係出於自由意志而為證述。準此，證人陳○○、鍾○○於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，該等警詢筆錄客觀上具有較可信之特別情況，且該等警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1、3款規定，應認具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，除證人陳○○、鍾○○之警詢陳述外(此部分證據能力已如前述)，其餘均經檢察官、被告及辯護人同意作為證據使用(本院卷第107頁)，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈢本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告否認有附表一編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：附表一編號1、2部分，陳○○於109年9月9日、109年9月14日這兩天有到南投縣○里鎮○村路000號，我沒有爭執(原審卷一第151頁)，可是我沒有跟陳○○見面，也沒有販賣甲基安非他命給他；附表一編號3部分，我有於000年00月0日下午3時30分在南投縣埔里鎮南環路櫻花村汽車旅館前與鍾○○見面(原審卷一第152、154頁)，但我是拿工錢給鍾○○，並沒有販賣甲基安非他命給他等語。經查：
㈠毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實
為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以通訊工具聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於聯繫中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據(最高法院112年度台上字第4577號判決要旨)。㈡附表一編號1、2部分：
證人陳○○於原審審理中經傳、拘未到，並已於原審辯論終結後之112年9月9日死亡，其於①110年1月28日警詢時證稱：(警方提示附表三編號1、2通訊監察譯文)是我去找潘韋翔購買二級毒品安非他命的對話，我是在109年9月9日2時15分左右，去潘韋翔住處南投縣○里鎮○村路000號跟他購買二級毒品安非他命，我當時是以新臺幣(下同)1000元跟潘韋翔購買1小包安非他命(正確的量我不清楚)，當時是潘韋翔交付安非他命毒品給我及收取我所支付之購毒金；(警方提示附表三編號3、4通訊監察譯文)是我去找 潘瑋翔 購買二級毒品安非他命的對話，但是我當時早上過去的時候，潘韋翔還在睡覺，所以我在當天下午才再過去找潘韋翔一趟，我是在109年9月14日16時56分左右，去潘韋翔住處南投縣○里鎮○村路000號跟他購買二級毒品安非他命，我當時是以1000元跟潘韋翔購買1小包安非他命(正確的量我不清楚)，當時是潘韋翔交付安非他命毒品給我及收取我所支付之購毒金等語(110偵849卷第209至211頁)。②110年1月28日檢察官偵訊時具結證稱：(檢察官提示附表三編號1、2通訊監察譯文)0000000000是潘韋翔的電話，0000000000是我的電話，109年9月8日晚上9時21分及翌日凌晨0時42分的譯文，是在講要去找潘韋翔拿安非他命，我是凌晨4時許去他家，那時候他說他在大里，意思是經過大里，他的家在鐵山愛蘭那邊，就是梅村路那邊跟他交易，我以現金1000元跟他買1小包安非他命，我在電話中沒有跟他講好價格，我都是1000元給他，他再給我，他身上一定有，他在當地算藥頭；(檢察官提示附表三編號3、4通訊監察譯文)109年9月14日凌晨5時24分及42分2通電話，是在講要去找潘韋翔拿安非他命，我要跟潘韋翔拿安非他命，是他女朋友接的，說潘韋翔在睡覺，我就跟她說我要直接過去，過去看到他在睡覺就不吵，後來下午4、5點過去他家找他，結果我就用1000元跟潘韋翔買甲基安非他命1小包等語(110偵849卷第255至256頁)。經核證人陳○○就其於109年9月9日、109年9月14日向被告購毒之情節，於警詢及偵訊時所述並無重大不符(其中僅關於109年9月9日交易毒品之確切時間，陳○○於警詢時證稱是「(凌晨)2時15分左右」，於偵訊時則證稱是「凌晨4時許」，稍有出入；本院參酌卷內基地台位置資料，認定應以陳○○於警詢時所稱「(凌晨)2時15分左右」為正確，詳後述)，就該2次毒品交易之日期、地點、種類、金額、過程等細節，皆陳述甚詳且合理、明確，證人陳○○並於警詢時陳稱與被告沒有仇恨、怨隙或其他糾紛(110偵849卷第212至213頁)，於偵訊時除經具結擔保其證言真實性外，並陳稱與被告沒有恩怨或債務關係，其說的都是事實，以後不會因為被告的壓力而改變說法(110偵849卷第256至257頁)，可見其並無虛構事實誣陷被告之動機及必要。此外復有陳○○指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文及行動電話基地台位置資料可佐(110偵849卷第215至222、228至229頁)，依上開通訊監察譯文及行動電話基地台位置資料顯示：①陳○○與被告於109年9月8日21時21分17秒、109年9月9日0時42分59秒通話之後(即附表三編號1、2)，陳○○所持用0000000000號行動電話之基地台位置，於109年9月9日2時15分48秒至2時45分48秒，其基地台位置為「南投縣○里鎮○○里○村路000號」，亦即位於被告住處「南投縣○里鎮○村路000號」附近，②陳○○與被告女友於109年9月14日5時24分53秒通話、陳○○並於109年9月14日5時42分0秒傳送簡訊之後(即附表三編號3、4)，陳○○所持用0000000000號行動電話之基地台位置，於109年9月14日16時56分56秒至19時50分28秒，其基地台位置為「南投縣○里鎮○○里○村路000號」，亦即位於被告住處「南投縣○里鎮○村路000號」附近，可見證人陳○○於警詢及偵訊時證述其有於109年9月9日、109年9月14日前往被告位於南投縣○里鎮○村路000號住處購毒等情，與客觀跡證相吻合而應值採信。
至於109年9月9日該次毒品交易之確切時間，陳○○於警詢時證稱是「(凌晨)2時15分左右」，於偵訊時則證稱是「凌晨4時許」，雖略有差距，惟本院參酌上開基地台位置資料，認定應以陳○○於警詢時所述「(凌晨)2時15分左右」為正確，檢察官起訴書亦同此認定，於起訴書附表編號1載明該次毒品交易時間為「109年9月9日凌晨2時許」，而此些微出入並不影響陳○○其餘證述內容之可信性及真實性；辯護人辯護意旨指稱：依卷內基地台位置資料顯示，109年9月9日凌晨4時許，陳○○所在基地台地址為南投縣○里鎮○○里○○街000巷0號，與被告南投縣○里鎮○村路000號住處有相當距離，足見陳○○之偵訊證述不實云云，本院認為無可憑採。又證人陳○○染有施用甲基安非他命之惡習，業據其於警詢、偵訊時 陳明 (110偵849卷第212、254至255頁)，且證人陳○○於110年1月28日經警執行搜索時，在其位於南投縣○里鎮○○○街0號住處，當場扣得安非他命吸食器2組，有臺灣南投地方法院110年聲搜字24號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片、扣押物品照片為證(110偵849卷第231至238頁)，足認證人陳○○確有購買甲基安非他命施用之需求，則其證述向被告所購得之毒品種類係甲基安非他命一情，當無誤認之可能。綜合上開事證相互參佐，已堪補強購毒者陳○○於警詢及偵訊時所為證述之真實性，自得認定被告確有附表一編號1、2所示販賣第二級毒品予陳○○之犯行。被告否認有於上開通聯後與陳○○碰面，辯稱並未販賣甲基安非他命云云，為卸責之詞，不足採信。㈢附表一編號3部分：
證人鍾○○於原審審理中經傳、拘未到，並已於原審審理中之111年3月18日經臺灣南投地方檢察署發布通緝，至今仍未緝獲，其於①110年1月28日警詢時證稱：(警方提示附表三編號
6、7通訊監察譯文)以上內容是我向潘韋翔購買二級毒品安非他命；0000000000是我借我舅舅 張德明 的電話在跟潘韋翔購買毒品，使用0000000000電話通話是我本人；另外0000000000是我用公共電話打給潘韋翔，是我本人撥打；當時我跟潘韋翔是於000年00月0日下午15時30分許在南投縣埔里鎮南環路櫻花村汽車旅館前，我以1000元之代價向潘韋翔本人購買二級毒品安非他命1小包，交易有成功，當時是一手交錢一手交貨等語(110偵849卷第132至133頁)。②110年1月28日檢察官偵訊時具結證稱：(警方提示附表三編號5至7通訊監察譯文)0000000000是潘韋翔的，0000000000是我舅舅的手機，但當時是我向我舅舅在草屯借來打的，後來那一通0000000000，我是用超商公用電話講的，這3通是在講要去找潘韋翔拿安非他命；潘韋翔指引我到櫻花村，我後來用公用電話打給他就到櫻花村的門口等他，我們在櫻花村門口碰面，潘韋翔走出來外面，我在車上，我隔著車窗給他1000元，潘韋翔給我1000元的安非他命等語(110偵849卷第198至199頁)。經核證人鍾○○就其於109年12月7日向被告購毒之情節，於警詢及偵訊時所述並無重大不符，就該次毒品交易之日期、地點、種類、金額、過程等細節，皆陳述甚詳且合理、明確，證人鍾○○並於警詢時陳稱與被告沒有仇恨、怨隙或其他糾紛(110偵849卷第134至135頁)，於偵訊時除經具結擔保其證言真實性外，並陳稱與被告沒有恩怨，願意跟被告對質，其所述都實在，以後不會因為被告的壓力而改變說法(110偵849卷第199至200頁)，可見其並無虛構事實誣陷被告之動機及必要。此外復有鍾○○指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、南投縣政府警察局仁愛分局偵查隊毒品案件被告通聯紀錄表、通訊監察譯文、監視器擷取畫面、車輛詳細資料報表可佐(110偵849卷第136至144、146至147、176頁)，依上開通訊監察譯文，雖未直接言及買賣毒品甲基安非他命，惟觀鍾○○與被告對話內容中，不僅被告有表示「什麼都不用講，我知道」，鍾○○亦有表示「我用公共電話打」、「(被告問：為什麼？你沒電話？)我電話通通不要用」，可見雙方對話就交易標的存有一定默契，且刻意隱諱談論，鍾○○並儘量避免使用自己行動電話，而以公用電話與被告聯繫。又證人鍾○○染有施用甲基安非他命之惡習，業據其於警詢、偵訊時陳明(110偵849卷第134、197頁)，且證人鍾○○於110年1月28日經警執行搜索時，在其停放於南投縣○○鎮○○路0段000巷0號前之自小客車內，當場扣得安非他命吸食器2支及殘渣袋2包，有臺灣南投地方法院110年聲搜字24號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目表、扣押物品收據、搜索現場照片、扣押物品照片為證(110偵849卷第148、153至162頁)，足認證人鍾○○確有購買甲基安非他命施用之需求，則其證述向被告所購得之毒品種類係甲基安非他命一情，當無誤認之可能。綜合上開事證相互參佐，已堪補強購毒者鍾○○於警詢及偵訊時所為證述之真實性，自得認定被告確有附表一編號3所示販賣第二級毒品予鍾○○之犯行。被告亦承認有於上開通聯後與鍾○○碰面，其辯稱是要跟鍾○○拿工錢，並未販賣甲基安非他命云云，為卸責之詞，不足採信。
㈣我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者陳○○、鍾○○均無特殊親誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，一再親自出面將毒品甲基安非他命交付陳○○、鍾○○並收取價金，顯見本案各次販賣甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及一部撤銷改判、一部駁回上訴之理由：㈠所犯罪名及罪數：
甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。故核被告就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表一編號1至3所犯3次販賣第二級毒品罪，犯意有別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義(最高法院112年度台上字第3132號判決要旨)。本案被告所為販賣第二級毒品犯行，雖無視國家杜絕毒品危害之禁令而應予非難，惟審酌被告販賣之對象僅有2人，次數共計3次，金額各為1000元，合計共僅3000元，屬零星小額販賣，相對於長期大量販賣毒品之毒梟或有組織性之盤商而言，被告之行為對社會治安及國民健康之危害顯然較小，犯罪情節及惡性尚非重大，堪可憫恕，縱科以毒品危害防制條例第4條第2項所定最低度刑(有期徒刑10年)仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，故就附表一編號1至3之販賣第二級毒品3罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈢撤銷改判部分：
⒈撤銷理由：
原判決以被告如附表一所示販賣第二級毒品犯行明確而予論罪科刑，固非無見；然未能審酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，致就上開憲法判決雖未論及但同為犯罪情節輕重明顯有別之本案販賣第二級毒品3罪，未予衡酌是否適用刑法第59條規定對被告酌減其刑，尚有未洽。被告上訴意旨否認上開犯行，所為辯解雖無可採，然原判決既有上述違誤，應由本院將其附表一所示3罪除沒收部分外予以撤銷改判。⒉刑之酌科：
本院審酌被告無視政府禁絕毒品之政策與決心，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫及流通，戕害國民健康並危害社會治安，本案販賣對象為2人，次數共3次，販賣所得各為1000元，非屬鉅額大量，並考量卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科素行(本院卷第79至87頁)，以及被告於原審及本院審理時自 陳學歷 為高職肄業，入監前從事建築工程工作，當時月收入5至10萬元，婚姻狀況為離婚，2名子女均已成年等一切情狀，就所犯販賣第二級毒品3罪各量處如附表一編號1至3所示之刑。又依卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告另犯販賣第二級毒品罪(共9罪)，經本院以110年度上訴字第810號判決維持第一審科刑判決而駁回上訴，並經最高法院於111年4月28日以111年度台上字第797號判決駁回上訴確定，該案與本案所犯數罪日後有可合併定執行刑之情形，本院認為宜待本案所犯數罪亦均確定後，再由檢察官聲請法院裁定應執行刑，以妥適保障被告權益，並減少不必要之重複裁判，故本院就上開撤銷改判部分所處之刑，不予定其應執行刑。㈣上訴駁回部分：
⒈按刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之
法律效果」，但其仍以犯罪(違法)行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪(違法)行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以，不論依修正前刑事訴訟法第348條規定或依同法第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪(違法)行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回(最高法院111年度台上字第117號判決要旨)。
⒉本案被告係針對原判決有罪之販賣第二級毒品罪刑全部上訴
，應認其上訴範圍包括各罪沒收部分在內。原判決理由就附表一編號1至3沒收部分敘明：①被告就附表一編號1至3所示各次販賣毒品所得款項，雖均未扣案，惟該等款項屬被告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②未扣案之不詳廠牌行動電話1支(插用門號0000000000號SIM卡1張)，係供被告為附表一編號1至3犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於所犯販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。③扣案如附表二編號2所示行動電話，被告供稱：該支行動電話是我的，跟本案沒有關係等語(原審卷三第258頁)，亦無證據足認確為被告供本案販賣毒品所用，不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無違誤，被告上訴意旨亦未指摘原判決關於沒收部分有何違法或不當，是此部分上訴為無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之0000000000號門號為毒品交易之聯繫工具，於109年11月26日晚間8時許，在南投縣埔里鎮愛村橋下，以1萬6000元之代價，販賣並交付甲基安非他命2包(每包重量均為34.3公克)予詹○○(即起訴書附表編號3部分)。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按：㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
㈡檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉
證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。刑事妥速審判法第6條亦有明定。
㈢關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據
佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴謹證據法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明(最高法院111年度台上字第85號判決要旨)。
三、公訴意旨認被告涉有此部分販賣第二級毒品犯行，係以證人詹○○於警詢及偵訊時之證述、詹○○所持用0000000000門號於109年11月26日之通聯紀錄、被告所持用0000000000門號於109年11月26日之通聯紀錄、google地圖截圖及網路資料截圖等，為其主要論據。被告則否認有販賣第二級毒品給詹○○，辯稱：我沒有賣毒品給詹○○，我只跟詹○○見過兩次面，地點都在朋友家，跟他不熟，000年00月間跟他第1次見面，是別人帶詹○○去我朋友 劉育良 的工寮，那時候我正好聊到貸款，詹○○說也要貸款，說要介紹朋友一起貸款，我叫詹○○先去辦自然人憑證，他們的狀況都辦不過，我就沒有跟他們聯絡了，第2次見面好像也是在劉育良工寮那裡，跟第1次見面差沒有幾天，詹○○拿自然人憑證過來說要辦，我朋友問詹○○有沒有欠款，我只有跟詹○○見過這兩次面；109年11月26日我沒有跟詹○○見面，詹○○也沒有去我家，我也沒有跟詹○○講到電話，我的LINE名稱是我的本名，0000000000是我的電話等語。
四、經查，證人詹○○①於110年1月28日警詢及同日偵訊中證稱：我於109年11月26日3時49分18秒與被告通話說「 董仔 ，你那麼難找，LINE也不接，再怎樣再打一下，在趕緊，你再打一下」，是當天我跟潘韋翔約在潘韋翔住家附近的愛村橋下交易，他有販賣第二級毒品安非他命2錢給我，我一共拿1萬6000元給他，但他不老實，給我的數量不足2錢；平常我們都是用LINE，那通電話是我叫他打LINE給我，後來他用LINE打給我，跟我約在愛村橋下，因為那邊沒有攝影機比較安全，後來我們在上午8點左右在愛村橋見面，我當場拿現金1萬6000元給他，他給我2錢安非他命等語(110偵849卷第78、99頁)，經核與證人詹○○②於110年3月11日偵訊中證稱：因為我一直找不到潘韋翔，我透過一個年輕人「阿弟仔」去轉達(「阿弟仔」的真實姓名我不知道，他有被埔里分局查獲，人逃走了有留下車輛)，就改約晚上7時到9時間，大約是那個時間，太久了我忘記了等語(110偵849卷第114至115頁)，前後所述情節並不相符，亦即證人詹○○於109年11月26日凌晨3時49分與被告聯繫後，究係與被告本人抑或透過「阿弟仔」再為聯繫、聯繫結果係約定於何時與被告在南投縣埔里鎮愛村橋下交易毒品？證人詹○○前後證述內容均有不一，其於警詢及偵訊中所述是否真實，即非無疑。而證人詹○○③於原審審理時證稱：我是因為朋友介紹才跟潘韋翔認識，認識他時就是要介紹自然人要去銀行貸款，情形是我去找12幾個要辦自然人的，既然要去辦貸款就是都很困苦，辦1張就要250元，我還要東奔西跑，我就是找不到潘韋翔，我找的12個人每個人的250元都要我出，還有車馬費，我東奔西跑後，我就是要找潘韋翔，我都叫他「董ㄟ」，這些費用都是他要給我的，結果我一直找不到他，我才對潘韋翔有很多誤會；我之所以在警詢、偵訊時稱11月26日的留言是跟毒品有關，是因為我記恨，我心裡也不平衡，我東奔西跑結果我所花出去的錢得不到回報，我還找不到潘韋翔，潘韋翔不知道是什麼情形不跟我見面我是不了解，…那一次我就是記恨，我們的通聯可以再去調閱一次，我們都沒有講到什麼毒品，我對他就是有誤解，我想說我跟被告就沒有毒品交易，我又花那麼多錢出去了，當初我會這麼說也是對他有誤會，只是要逼他出來跟我見面，大家說清楚；我在偵查中也不是偽證，如果是偽證我也沒辦法，事實我沒有跟被告潘韋翔有毒品交易，錢我是交給一位「阿弟仔」，是「阿弟仔」跟我交易的，跟潘韋翔沒有關係，自然人的錢我也沒辦法，我也被逼成那樣，逼他出來幫我處理自然人憑證，因為我錢跟人家借的，這個錢一定要處理等語(原審卷二第240至243頁)，經核與證人詹○○前開①②所述更大相逕庭。則證人詹○○究竟有無於起訴書所指109年11月26日晚間8時許，在南投縣埔里鎮愛村橋下與被告見面，並以1萬6000元之代價向被告購買甲基安非他命2包(每包重量均為34.3公克)之事實？證人詹○○前後證述反覆不一，顯有重大瑕疵，依嚴謹證據法則，無法以其證述作為對被告不利之認定依據，自無再探究其證述有無補強證據之必要，至於公訴人所提詹○○與被告所持用門號之通聯紀錄、google地圖截圖及網路資料截圖等證據，僅能證明詹○○及被告曾於109年11月26日前往南投縣埔里鎮，尚難遽認被告確有於上開被訴時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予詹○○之犯行。
五、綜上，公訴意旨所指被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予詹○○之犯行，除購毒者詹○○前後不一且有重大瑕疵之證述外，並無其他積極證據可資證明，無從說服法院形成被告此部分有罪之心證，原審因此以不能證明被告此部分犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告被訴此部分無罪之判決。經核原判決對於不能證明被告有檢察官所指此部分販賣第二級毒品犯行，業已詳為調查審酌，並說明認定無罪所憑之理由，且無違於證據法則，其認事用法自無不合。檢察官上訴意旨仍認應諭知被告被訴此部分有罪之判決，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國113年6月19日
刑事第八庭審判長法官張靜琪
法官簡婉倫法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。無罪部分除有刑事妥速審判法第9條第1項之事項外，不得上訴。
書記官鄭淑英中華民國113年6月19日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
==========強制換頁====================強制換頁====================強制換頁==========附表一：
編號購毒者販賣毒品時間、地點、聯絡方式、毒品價量、交易過程罪名及宣告刑(撤銷改判)沒收部分(上訴駁回)1︵即起訴書附表編號1︶陳○○潘韋翔基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年9月8日21時21分許、109年9月9日0時42分許，由陳○○以0000000000號行動電話與潘韋翔所持用0000000000號行動電話聯繫後，於109年9月9日2時15分許，在南投縣○里鎮○村路000號，以1000元之代價，由潘韋翔販賣交付第二級毒品甲基安非他命1小包(重量不詳)予陳○○，並向陳○○收取價金1000元。【撤銷改判】潘韋翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年參月。【上訴駁回】未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元及不詳廠牌行動電話壹支(插用門號○九二○二七七○○七號SIM卡壹張)均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2︵即起訴書附表編號2︶陳○○潘韋翔基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年9月14日5時24分許、5時42分許，由陳○○以0000000000號行動電話與潘韋翔所持用0000000000號行動電話聯繫後，於109年9月14日17、18時許，在南投縣○里鎮○村路000號，以1000元之代價，由潘韋翔販賣交付第二級毒品甲基安非他命1小包(重量不詳)予陳○○，並向陳○○收取價金1000元。【撤銷改判】潘韋翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年參月。【上訴駁回】未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元及不詳廠牌行動電話壹支(插用門號○九二○二七七○○七號SIM卡壹張)均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3︵即起訴書附表編號4︶鍾○○潘韋翔基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年12月7日13時36分、13時52分、14時35分許，由鍾○○以0000000000號行動電話及南投縣○里鎮○○路0段00號全家便利商店外之0000000000號公用電話，與潘韋翔所持用0000000000號行動電話聯繫後，於109年12月7日15時30許，在南投縣○里鎮○○路000號櫻花汽車旅館前，以1000元之代價，由潘韋翔販賣交付第二級毒品甲基安非他命1小包(重量不詳)予鍾○○，並向鍾○○收取價金1000元。【撤銷改判】潘韋翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年參月。【上訴駁回】未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元及不詳廠牌行動電話壹支(插用門號○九二○二七七○○七號SIM卡壹張)均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號物品名稱及數量所有人備註1殘留安非他命塑膠鏟管1支潘韋翔不予沒收(不能證明與本案施用毒品有關)<該罪不在上訴範圍>2SAMSUNG廠牌行動電話1支(序號：000000000000000/01，無SIM卡)潘韋翔不予沒收(不能證明與本案販賣毒品有關)附表三：
編號所持用電話及通話時間通話或簡訊內容1【所持用電話】A：潘韋翔所持用0000000000號行動電話。B：陳○○所持用0000000000號行動電話。【通話時間】109年9月8日21時21分17秒B：樓下講。A：我沒在家，你幾點要來？現在幾點？B：我去剪頭髮。A：我人北上了，等你等老半天沒來，我回去再打。不然你找 國良 拿。B：很晚嗎？A：對呀。B：你再打給我好了。A：好。2【所持用電話】A：潘韋翔所持用0000000000號行動電話。B：陳○○所持用0000000000號行動電話。【通話時間】109年9月9日0時42分59秒B：你們回來了嗎？A：在大里。B：好。3【所持用電話】A：潘韋翔所持用0000000000號行動電話。B：陳○○所持用0000000000號行動電話。【通話時間】109年9月14日5時24分53秒B：我哥呢？A(女)：睡覺，你是誰？我再叫他，你有他另一支嗎？B：○○。A：靠夭，等一下，我叫他起來。B：你跟他說我現在要過去。A：不要隨便叫，他也要上班。B：嗯。4【所持用電話】A：潘韋翔所持用0000000000號行動電話。B：陳○○所持用0000000000號行動電話。【通話時間】109年9月14日5時42分0秒〈簡訊內容〉妳跟他說一下，我過去就馬上走，我也要去上班。5【所持用電話】A：潘韋翔所持用0000000000號行動電話。B：鍾○○所持用0000000000號行動電話。【通話時間】109年12月7日13時36分53秒〈簡訊內容〉 祥哥 我是 阿峯 。6【所持用電話】A：潘韋翔所持用0000000000號行動電話。B：鍾○○所持用0000000000號行動電話。【通話時間】109年12月7日13時52分27秒B： 翔哥 。A：什麼都不用講，我知道。B：我昨天家裡作醮，我從台南下去，我有看到你哥哥。A：我哥哥？B：我不知道是不是你哥哥？一個戴眼鏡的。A：我妹婿，你睡在廟裡在等誰？B：你有看到我？我在等我舅舅。A：你在哪裡？我等一下過去找你。B：我在草屯，你在哪裡？A：你到埔里再打給我。B：我用公共電話打。A：為什麼？你沒電話。B：我電話通通不要用。A：好。B：我一個小時內到。A：好。7【所持用電話】A：潘韋翔所持用0000000000號行動電話。B：鍾○○所使用全家便利商店外之0000000000號公用電話。【通話時間】109年12月7日14時35分14秒B：我到埔里了，愛蘭橋。A：走進去不是有個7-eleven嗎？往櫻花村。B：櫻花村，好，我5分鐘到。A：好。