裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年醫上易字第3號民事判決
裁判日期：民國110年04月14日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度醫上易字第3號上訴人 方貴花 訴訟代理人 辛文升 訴訟代理人 潘欣愉 律師( 法扶 律師)
許仲盛 律師(法扶律師)被上訴人許 清吉 訴訟代理人 楊靖儀 律師複代理人 吳佩珊 律師被上訴人聖和醫院法定代理人 廖俊傑 訴訟代理人 邱基峻 律師
賴柏宏 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年1月16日臺灣高雄地方法院106年度醫字第13號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於110年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。次按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第
255條第1項第2款分別定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用者而言（最高法院民國
105年度台抗字第499號裁定意旨參照）。經查，上訴人於本院追加主張被上訴人 許清吉 違反醫療法第63條第1項、第64條第1項、第81條及醫師法第12條之1之告知義務，而適用民法第184條第2項侵權行為法律關係請求被上訴人連帶賠償，核其追加請求所主張之事實與原起訴之原因事實，均係基於經被上訴人聖和醫院骨科主任即被上訴人許清吉醫師，於104年4月15日為上訴人進行右膝腫瘤切除術，手術進行中發現右股骨軟骨骨折，即一併進行右膝關節鏡及修補軟骨斷裂及PRP手術（以下合稱系爭手術)之同一基礎事實，即追加請求及原起訴之原因事實有其社會事實上之共通性及關聯性，原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用者，揆諸前揭規定，上訴人於本院所為訴之追加，於法有據，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人於104年4月15日經被上訴人聖和醫院骨科主任即被上訴人許清吉醫師進行系爭手術。然許清吉進行系爭手術後，未將上訴人之右股骨軟骨骨折之軟骨碎片及腫瘤完整取出，即行縫合。且於104年6月12日已診斷出上訴人右股有併游離體的症狀，均以坐骨神經止痛之不正確方式予以治療，並未做進一步如X光或關節鏡檢查，因而導致上訴人之開刀處疼痛長達1年。再者，許清吉於系爭手術未親自說明手術中可能發生之情形，於系爭手術後，已診斷出上訴人有併游離體之情形，仍未對上訴人就併游離體之實際情形、是否會對人之身體健康有所影響及後續應如何處理進行說明，許清吉違反醫療法第63條第1項、第64條第1項、第81條及醫師法第12條之1之告知義務。嗣上訴人回診治療5個月，因病情仍未改善，遂於同年9月10日轉往高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）就診，經醫師診斷發現，上訴人因系爭手術開刀處傷口於縫合時，細菌感染引起慢性發炎併游離體，致上訴人不良於行，其後上訴人更因雙腿慢性發炎、水腫、雙腿腹水無力，致雙腿無法支撐身體之載重，而於同年10月19日走路不穩跌倒，而受有左足第一蹠骨線骨折非移位性之傷害，上訴人因許清吉之醫療疏失，受有支出醫藥費共新臺幣（下同）9,557元、減少工作收入之損害425,410元、非財產上損害50萬元，為此，爰依民法第184條第1段前段、第184條第2項、第188條第1項、第224條、第227條第2項等規定提起本件訴訟，求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人934,967元及自106年12月20日民事更正追加被上訴人狀繕本送達聖和醫院之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：許清吉對於系爭手術已善盡其注意義務，並無上訴人所稱未將上訴人之右股骨軟骨骨折之軟骨碎片及腫瘤完整取出，即行縫合，及於104年6月12日已診斷出上訴人右股有併游離體的症狀，均以坐骨神經止痛之不正確方式予以治療，因而導致上訴人之開刀處疼痛長達1年之情形，上訴人所受之損害與系爭手術間並無因果關係。又許清吉於實施系爭手術前，已對上訴人充分解釋、說明手術內容、步驟、風險、成功率、可能預後情況及併發症等情形，經上訴人瞭解並同意後，始進行系爭手術，並無違反醫療法第63條規定應踐行之說明義務，被上訴人並無任何侵權行為及債務不履行之不完全給付之情，上訴人依民法第184條第1段前段、第184條第2項、第188條第1項、第224條、第227條第2項等規定請求被上訴人賠償損害，並無理由等語置辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人934,967元及自106年12月20日民事更正追加被上訴人狀繕本送達聖和醫院之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：如主文所示。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於104年4月15日由許清吉進行系爭手術，並簽立手
術同意書、麻醉同意書、麻醉說明書、骨科創傷手術說明書、自費切結書。
㈡上訴人於104年10月19日因走路不穩跌倒，而受有左足第一蹠骨線骨折非移位性之傷害。
㈢上訴人於104年11月23日，經大同醫院內科門診診斷為「雙腿深部靜脈拴塞，目前不良於行」。
㈣上訴人於104年12月7日，經大同醫院內科門診，診斷為「右
膝關節術後合併積液」等症狀，並說明長期在該院門診追蹤治療。
㈤上訴人對許清吉提起業務過失傷害告訴，經臺灣高雄地方檢
察署檢察官以105年度醫偵字第65號為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄分署以106年度上聲議字第1046號命令發回續查，由檢察官以106年度醫偵續字第3號續行偵查，嗣經臺灣高雄地方檢察署檢察官以106年度醫偵續字第3號為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄分署以107年度上聲議字第686號駁回再議確定。
㈥如上訴人請求被上訴人賠償損害為有理由，被上訴人應賠償醫藥費9,557元。
六、本件之爭點：㈠許清吉對上訴人之醫療行為有無過失，而應負民法第184條
第1項前段、第2項之侵權行為責任？聖和醫院應否負侵權行為連帶賠償責任及債務不履行損害賠償責任？㈡承上，若是，上訴人請求被上訴人賠償醫藥費9,557元、減
少工作收入之損害425,410元、非財產上損害50萬元，有無理由？
七、許清吉對上訴人之醫療行為有無過失，而應負民法第184條第1項前段、第2項之侵權行為責任？聖和醫院應否負侵權行為連帶賠償責任及債務不履行損害賠償責任？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段定有明文。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號、58年台上字第1421號判決意旨參照）。復按侵權行為損害賠償責任與債務不履行損害賠償責任，雖具有共通之成立要件，即包括事實要件（行為或給付、權益侵害或債務不履行、損害及因果關係）、違法性及歸責性（可歸責事由）。惟在侵權行為方面，其過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準繩，乃科以抽象輕過失作為兼顧被害人權益保護與加害人行為自由之平衡點。而在不完全給付，債務人是否具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之。又醫療事業旨在救治人類疾病，維護人民健康，醫療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準(最高法院106年度台上字第1048號判決參照)。
㈡經查：許清吉於104年4月15日就上訴人之右膝挫傷、右股
骨軟骨骨折併游離體等病症，以關節鏡手術治療處理，且於系爭手術上訴人之右膝已無併游離體，此有上訴人之病歷紀錄在卷可稽（見調字卷第14頁、第43頁至第48頁）。嗣上訴人先後於104年7月10日、同年8月3日在大同醫院治療，接受兩次核磁造影MRI檢查，然並未檢查出患部存在未取出軟骨碎片或併游離體，此有卷內高雄市大同醫院106年6月28日函覆及附件即上訴人於104年4月起該院就醫病歷及醫療影像可憑（見調字卷103頁、外放卷大同病歷資料、本院卷一第236頁）。復參諸本院囑託衛生福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)就此節進行補充鑑定略以：上訴人於104年4月16日出院，依同年月17日之病理報告顯示為膝關節內游離體與皮下脂肪瘤，依手術紀錄及相關檢體之病理報告，許清吉於系爭手術己完全取出腫瘤及併游離體；上訴人於10
4年7月10日至大同醫院接受右膝關節X光及雙側小腿MRI檢查，結果皆無顯示腫瘤及游離體存在等語，此有醫審會10
9年12月30日衛部醫字第1091669084號函暨所附之鑑定書(下稱系爭補充鑑定報告)在卷可佐(見本院卷二第121頁、第129頁)。本院審酌核磁造影MRI檢查係對人體內部結構全面性檢測，倘有碎片併游離體及腫瘤均應能檢查顯現，惟上訴人之右膝經MRI檢查均未檢測出有何軟骨碎片併游離體及腫瘤存在。是以，被上訴人抗辯許清吉為上訴人施行系爭手術時已完整清除右膝軟骨碎片併游離體及腫瘤等語，堪以採信。上訴人主張許清吉進行系爭手術後，未將上訴人之右股骨軟骨骨折之軟骨碎片及腫瘤完整取出，即行縫合云云，並無足取。
㈢次查：觀諸聖和醫院於104年6月12日開立之診斷證明書（
見調字卷第15頁)固記載上訴人「右膝挫傷、右股骨軟骨骨折、併游離體（以下空白）」、「病人於104年4月7日門診求診，104年4月15日住院手術治療至104年4月16日出院，至104年6月12日共門診 陸次 （以下空白）」等語。惟上開記載係指上訴人於該期間因系爭手術、住院及後續門診，並非指104年6月12日診斷上訴人有右股併游離體之症狀，是上訴人主張許清吉進行系爭手術後，於104年6月12日已診斷出上訴人右股有併游離體症狀，均以坐骨神經止痛之不正確方式予以治療，並未做進一步如X光或關節鏡檢查，因而導致上訴人之開刀處疼痛長達1年，許清吉之醫療行為顯有過失云云，已難憑採。復參諸臺灣高雄地方檢察署就此節囑託醫審會進行鑑定，經該會鑑定結果略以:上訴人因右膝退化性關節炎導致右膝持續性疼痛，陸續分別於103年9月18日、10月30日、12月2日、12月9日、12月16日、104年3月14日、3月30日及4月7日至聖和醫院骨科門診就診，接受藥物之保守治療，4月15日上訴人住院，當日接受許清吉施行右膝膝關節鏡清創與鑽孔手術及右膝皮下脂肪瘤切除手術，依關節鏡手術紀錄，手術發現右膝關節之內側股骨關節軟骨骨折、內側脛骨關節軟骨磨損併游離體生成、髕股關節軟骨磨損及內側皺襞生成，4月16日上訴人出院，因上訴人術後右膝持續性疼痛，於7月10日轉至大同醫院骨科何醫師門診就診，何醫師為上訴人安排雙側小腿磁振造影（MR
I）檢查，8月3日病人雙側小腿磁振造影（MRI）檢查報告為「⒈右膝內側股骨關節之軟骨下骨鑑別骨壞死、鑑別骨髓水腫、疑似軟骨下囊腫生成及疑似右小腿近端之術後炎性反應，⒉左膝輕微關節內積液」等語；11月2日大同醫院感染內科陳醫師亦安排病人第2次雙側下肢磁振造影（MRI）檢查，12月7日感染內科陳醫師門診之雙側下肢磁振造影（
MRI）檢查報告為「⒈右膝內側股骨關節之軟骨下骨鑑別骨壞死之區域擴大、鑑別骨髓炎、疑似軟骨下囊腫生成及疑似右小腿近端之術後炎性反應，⒉左膝輕微關節內積液，⒊雙膝滑膜增生，鑑別滑膜炎、感染或退化性關節炎之變化」等語，依病歷紀錄，各項檢查結果並無感染證據，上開2次磁振造影（MRI）檢查結果，報告皆顯示接受手術處之右膝關節無感染性關節炎之情況發生，許清吉之醫療處置，符合醫療常規，並無疏失等語，此有鑑定報告在卷可佐(見原審卷第177頁至第178頁)，益徵上訴人主張許清吉於104年6月12日已診斷出上訴人右股有併游離體的症狀，均以坐骨神經止痛之不正確方式予以治療，並未做進一步如X光或關節鏡檢查，因而導致上訴人之開刀處疼痛長達1年，許清吉之醫療行為顯有過失云云，與事實不符，尚無足採。
㈣復查：上訴人於104年4月7日至聖和醫院就診，由許清吉
進行門診，當日經作Ｘ光檢查，許清吉診斷為右膝腫瘤，建議上訴人開刀治療，此有病歷資料在卷可稽（見調字卷65頁背面至第66頁）。又上訴人之子辛文升於當日即於「聖和醫院手術同意書」及「骨科創傷手術同意書」上簽名，此有同意書在卷可稽（見調字卷第7頁至第11頁）。觀諸前開「聖和醫院手術同意書」明確記載許清吉已向辛文升說明「需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性、手術併發及可能處理方式、不實施手術可能之後果及其它可替代之治療方式、預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀、其他與手術相關說明資料，已交付病人」等語(見調字卷第7頁)。再者，前開「骨科創傷手術同意書」上，亦已記載許清吉向辛文升說明「手術風險：沒有任何手術或醫療處置是完全沒有風險，醫療機構與醫事人員會盡力為病人進行治療和手術並非必然成功，……，⒉手術傷口可能發生細菌感染、血腫、皮膚壞死，此與傷害本身及病患體質均有關聯。⒊傷害本身和手術均可能會傷及周邊神經或血管，造成肢體功能受損或組織傷害。……。辛文升已經與醫師討論過後接受這個手術(或醫療處置)的效益、風險及替代方案，本人(按指辛文升)對醫師說明已充分了解，並且保有此資料副本1份」等語(見調字卷第9頁)，依一般人接受醫療之經驗法則，上訴人之子辛文升為識字之人，自不能諉為不知文字內容而簽名，更無可能未經醫師說明而遽然簽名。又辛文升於手術日104年4月15日簽立「自費切結書」，同意負擔「PRP單腳15,000元」，此有切結書在卷可佐(見調字卷第10頁），衡諸常情，倘許清吉未告知施打PR
P之必要性、療效，辛文升豈會同意負擔此高額之自費藥物？是以，上訴人主張許清吉於系爭手術未親自說明手術中可能發生之情形，違反醫療法第63條第1項、第64條第1項、第81條及醫師法第12條之1之告知義務云云，核與客觀事證不符，尚難採信。再者，觀諸聖和醫院於104年6月12日開立之診斷證明書（見調字卷第15頁)之記載，並非指104年
6月12日診斷上訴人有右股併游離體之症狀，業如前述，是上訴人主張許清吉於系爭手術後，已診斷出上訴人有併游離體之情形，仍未對上訴人就併游離體之實際情形、是否會對人之身體健康有所影響及後續應如何處理進行說明，許清吉違反醫療法第63條第1項、第64條第1項、第81條及醫師法第12條之1之告知義務云云，亦無足取。
㈤又查：系爭補充鑑定報告雖稱:依卷附聖和醫院及大同醫院
之病歷紀錄，查無所詢 李天慶 醫師施行相關手術記錄等語(見本院卷二第130頁)。惟李天慶醫師於105年4月25日為上訴人進行肌肉或深部組織腫瘤切除術及異物取出術，關節鏡下關節面磨平成形，打洞，游離體骨軟骨碎片取出手術一節，此為兩造所不爭執(見本院卷二第175頁)，復有大同醫院手術紀錄單在卷可稽(見本院卷一第222頁)，足認系爭補充鑑定報告之上開記載，未審酌上開手術資料，核與事實不符，而有瑕累。惟此雖得證明李天慶於105年4月25日為上訴人進行前開手術，而取出2公分腫瘤，然此距許清吉於104年4月15日為系爭手術時已逾1年，尚難據此推論被上訴人為系爭手術時未取出該腫瘤，而為不利於被上訴人之認定，則上訴人聲請再行補充鑑定一節，因本院認此部分之待證事實已然明確，並無再行鑑定之必要。
八、末查：許清吉施作系爭手術並無醫療疏失，而過失侵害上訴人之權利，其與僱用之聖和醫院當無庸負受僱人與僱用人之連帶賠償責任，且聖和醫院僱用之許清吉既無醫療疏失，聖和醫院亦無需負醫療契約之不完全給付債務不履行責任。是以，關於爭點二「若是，上訴人請求被上訴人賠償醫藥費9,
557元、減少工作收入之損害425,410元、非財產上損害50萬元，有無理由？」，即無審究之必要，附此敘明。
九、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前後、第2項、第
188條第1項、第224條、第227條第2項之規定、請求被上訴人連帶賠償934,967元及其法定遲延利息，於法自屬無據，應予駁回。又上訴人之訴既應駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人於本院所為訴之追加，亦無理由，應併予駁回。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中華民國110年4月14日
醫事法庭
審判長法官謝靜雯
法官邱泰錄法官洪能超以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國110年4月14日
書記官葉淑華