裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上易字第245號刑事判決
裁判日期：民國111年08月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第245號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官上訴人即被告張思瑜選任辯護人黃淳育律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院110年度易字第360號111年3月30日第一審判決（起訴案號：109年度調偵續字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張思瑜所處之刑及沒收部分，均撤銷。
上開撤銷部分，張思瑜處有期徒刑柒月。
理由
壹、程序事項：按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年月18日生效施行，而本案係於111年5月18日繫屬本院，且並非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說明。又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查本件上訴人即檢察官於本院行準備及審理程序中業已陳明本件上訴意旨為原審量刑過輕，上訴範圍僅是就量刑部分上訴，至於上訴人即被告及辯護人亦於本院行準備及審理程序中陳明本件上訴意旨是被告承認犯罪，原審量刑過重及諭知沒收不當，上訴範圍是僅就量刑及沒收部分上訴，且檢察官、被告及辯護人均表示對於原審判決（如附件）認定之犯罪事實、證據、理由、適用法律、罪名等都沒有不服，也不要上訴，檢察官、被告及辯護人並均同意本院依照原審所判決之犯罪事實、證據、理由、適用法條、罪名等為基礎，僅就量刑及沒收部分調查證據及辯論（見本院卷第64-66、140-141頁），依據前述規定，本院僅就原判決量刑及沒收妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條及罪名），則非本院審理範圍，先予指明。
貳、本院之判斷
一、撤銷原判決所處之刑及沒收之理由原審認被告罪證明確，並依刑法第47條第1項之規定論以被告累犯並加重其刑後，予以科刑，併諭知沒收、追徵未扣案之犯罪所得415萬元，固均非無見。惟查：
（一）刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；且犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，分別為刑法第57條第9、10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解或調解，及其後是否能確實履行和解或調解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑時之審酌。經查：被告固於原審時並未坦白認罪，然嗣上訴於本院時已知坦承全部犯行，且於原審判決後之民國111年7月7日已與告訴人 謝紀 姈、 張仙采 之代理人於本院調解成立，告訴人 謝紀姈 、張仙采等並均同意法院依卷證資料從輕量刑，且被告於111年8月5日業已履行第1期之調解條件等情，有本院111年度附民移調字第55號調解筆錄1份、轉帳單據2份等在卷可參（見本院卷第103-104、227-229頁），是本件被告量刑之基礎嗣後已有變動，原判決未及審酌上情，所為之量刑即有未合。
（二）再按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，此刑法第38條之2第2項訂有明文。經查，被告業於原審判決後之111年7月7日與告訴人謝紀姈、張仙采調解成立，被告並於111年8月5日業已履行第1期之調解條件等情，均如前述，且因被告上開調解條件中願意賠償告訴人謝紀姈、張仙采之金額，合計已逾其總犯罪所得金額415萬元，若再予宣告沒收或追徵，容有過苛之虞，依前揭規定，應得不宣告沒收或追徵。原判決未及審酌上情，諭知沒收、追徵被告之上開犯罪所得415萬元，亦有未合。
（三）故本件檢察官上訴意旨略以：被告否認犯行，至今未實際填補告訴人2人所受損害，未見悔意，犯後態度不佳，原審量刑過輕云云，固已因被告上訴後認罪，及調解成立，而為無理由。至被告上訴意旨主張：其夫 王怡仁 於107年2月8日代其匯款予告訴人謝紀姈之110萬元，是為償還告訴人張仙采於106年8月15日所交付之補習班負責人變更之保證金110萬元云云，然查：證人即告訴人謝紀姈於原審業已具結證稱：該筆款項是要歸還被告另外以其名義向地下錢莊借款之110萬元部分，與張仙采所出、變更補習班負責人的保證金110萬元，沒有關係，是二件事、二筆金等語（見原審卷第349-357頁），核與證人王怡仁於109年7月22日於偵查中所陳稱：當初被告要還給謝紀姈（原名為 謝瓊慧 ）的110萬元，是由我幫忙匯還，110萬元是謝紀姈跟我說她為了本案跟地下錢莊借錢，所以要先還給她，她沒有跟我說到說110萬元是用來縣府變更補習班負責人這件事等語（見調偵續卷一第403頁），互核相符，故證人王怡仁代被告匯款予告訴人謝紀姈之110萬元，乃是為償還「告訴人謝紀姈」另外向地下錢莊借款後借予被告之110萬元，而非是償還「告訴人張仙采」於106年8月15日遭被告詐騙以補習班負責人變更保證金為名之110萬元，應堪認定，證人王怡仁嗣於本院審理中始翻異說法，顯係迴護被告之詞，並無可採，是被告此部分之上訴意旨，亦為無理由，應予駁回。然被告其餘上訴意旨主張其業已全部認罪，並與告訴人2人調解成立，故原審量刑過重、及諭知沒收、追徵犯罪所得415萬元有所不當等部分，則非無理由，自應由本院將原判決關於其所處之刑及沒收、追徵部分，均予以撤銷，並就量刑部分改判，期臻妥適。
二、量刑之審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有多次以補習班為藉詞之詐欺前科素行（累犯部分不重複評價），仍不思以正途獲取財物，對告訴人謝紀姈、張仙采行騙，侵害他人財產權益，造成告訴人謝紀姈、張仙采受有財產損失，侵害告訴人謝紀姈、張仙采財產法益，且嚴重破壞社會治安及人與人間之互信，應予嚴正非難，惟念被告犯後業於本院坦承全部犯行，並與告訴人謝紀姈、張仙采於本院調解成立，非無悔意，兼衡被告於原審自陳其為大學畢業之智識程度、以家教、補習班臨時代課為業，每月薪水平均約4萬5,000元，已婚，無子女，家中有生病的母親、配偶、配偶的3個成年子女之生活狀況，及於本院補充其自身及母親均身體狀況不佳，且教學盡心等情，並提出LINE對話紀錄、診斷證明書等為證（見原審卷第541-542頁、本院卷第165-225頁），暨本案被告犯罪之動機、手段、目的、詐得之金額、告訴人謝紀姈、張仙采於調解成立後，業均表明同意本院依卷證資料對被告從輕量刑等情，亦有本院上開調解筆錄在卷可參（見本院卷第103-104頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖易翔提起公訴，檢察官顏鸝靚提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國111年8月30日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳金虎法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉素玲中華民國111年8月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
卷宗清單1、他卷：雲林地檢署107年度他字第867號卷2、偵40卷：雲林地檢署108年度偵字第40號卷3、偵3521卷：雲林地檢署109年度偵字第3521號卷4、偵1156卷：雲林地檢署110年度偵字第1156號卷5、調偵卷：雲林地檢署108年度調偵字第191號卷6、調偵續卷一：雲林地檢署109年度調偵續字第2號卷一7、調偵續卷二：雲林地檢署109年度調偵續字第2號卷二8、聲議21卷：雲林地檢署109年度聲議字第21號卷9、聲議22卷：雲林地檢署109年度聲議字第22號卷10、交查214卷：雲林地檢署109年度交查字第214號卷11、交查633卷：雲林地檢署109年度交查字第633號卷12、交查634卷：雲林地檢署109年度交查字第634號卷13、原審卷：臺灣雲林地方法院110年度易字第360號卷14、請上卷：雲林地檢署111年度請上字第23號卷15、本院卷：臺灣高等法院臺南分院111年度上易字第245號卷