裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第505號民事判決
裁判日期：民國110年09月17日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決110年度訴字第505號原告 趙守文 訴訟代理人 林立桓 被告 陳美燕 訴訟代理人 蔡素榛 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應將如附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；又訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262條、第
263條第1項前段定有明文。
二、查原告起訴時訴之聲明為：（一）確認被告陳美燕與被告 曾鴻圳 間就如附表所示之土地（權利範圍如附表所示，下合稱系爭土地2筆），於民國84年1月16日所設定擔保債權金額新臺幣（下同）200萬元之第一順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權不存在；（二）被告陳美燕應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；嗣於110年7月9日具狀變更訴之聲明為：被告陳美燕之系爭抵押權設定登記應予以塗銷，並對曾鴻圳撤回起訴等情（見原告之民事聲請變更聲明暨陳述意見狀，本院卷一第391至395頁），核其所為，關於訴之聲明部分係減縮應受判決事項之聲明；另前開民事聲請變更聲明暨陳述意見狀繕本於110年8月2日寄存送達於曾鴻圳，於同年8月12日發生送達效力，有本院送達證書在卷可參（見本院卷一第429頁），而曾鴻圳於10日內未提出異議，已視為同意撤回，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告受讓自新竹國際商業銀行股份有限公司之債權，其債務人曾鴻圳尚積欠原告本金1,392,434元及其利息未為償還，而曾鴻圳所公同共有、坐落如附表所示系爭土地
2筆，經訴外人 宋阿釵 （已歿）設定如附表所示之系爭抵押權予被告陳美燕，然被告並未就系爭抵押權所擔保之債權進行追索；又系爭抵押權未約定確定期日，原告代位曾鴻圳請求被告確認系爭抵押權所擔保之債權，以本件起訴狀繕本送達為請求之意思表示，經15日為確定日。被告未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權所擔保之債權應屬不存在。系爭抵押權設定登記對系爭土地2筆之所有權之圓滿性有所妨害，然曾鴻圳怠於行使權利，故原告代位曾鴻圳請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第242條本文、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：伊有借錢給宋阿釵，總共200萬元，當時宋阿釵有開立本票給伊，並將系爭土地2筆設定系爭最高限額抵押權，伊曾於101年間就系爭土地2筆聲請拍賣抵押物，並經鈞院以101年度司執字第1023號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，嗣經撤回等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告與宋阿釵間曾就系爭土地2筆，設定如附表編號一、二所示之系爭抵押權。
（二）原告對於本院卷一第187頁之系爭抵押權設定契約書、第
317頁之本票、第325頁之切結書，形式上真正均不爭執。
四、本院得心證之理由：
（一）被告與宋阿釵間之消費借貸關係：
1、按民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第881條之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後
6個月即同年0月00日生效，且上開增訂之條文，除同法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之
7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。經查：系爭土地2筆於84年1月16日辦理系爭抵押權設定登記，為上開條文修正施行前設定之最高限額抵押權，揆諸前開說明，本件有上述新增條文之適用，即系爭抵押權所擔保原債權之確定，應適用民法物權編修正後之規定。
2、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條本文定有明文。此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告及提起訴訟等，債權人皆得代位行使。最高限額抵押權為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881條之1第1項、第881條之5分別定有明文。另最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，且登記後擔保債權縱曾發生，但因具有流動性，亦不能確保抵押權確定時，必有擔保債權之存在。故抵押權人主張抵押債權存在之有利於己之事實者，即應負舉證之責任。另所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段復有明文。最高限額抵押權所擔保原債權確定後，擔保債權之流動性喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，如此時該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定後抵押權之從屬性，其抵押權即歸於無效，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。最高限額抵押權成立時，既可不必先有債權存在，如債務人否認有抵押權擔保之債權存在，而抵押權人主張有抵押債權存在，因抵押權設定與抵押權擔保之債權是否存在，係屬二事，故依舉證責任分配法則，仍應由主張抵押債權存在之抵押權人負舉證證明之責。是原告起訴主張系爭抵押權擔保之200萬元借款債權不存在，參諸前揭說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之借款債權有借款之合意及交付事實負舉證之責。
3、又按最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利；民法第881條之1第2項、第881條之12第1項第5款、第
881條之14亦有明文。所謂一定法律關係所生之債權，觀諸其立法理由，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於民法第881條之1第1項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第2項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是，至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，故民法第881條之12第1項第3款明文最高限額抵押權所擔保之原債權因下列事由而確定：「擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅」，究其立法理由，最高限額抵押權所擔保者，乃由一定法律關係所不斷發生之債權，如該法律關係因終止或因其他事由而消滅，則此項債權不再繼續發生，原債權因而確定，足可窺知立法者為防止最高限額抵押權因濫增擔保債權範圍而妨礙交易安全，乃就最高限額抵押權所擔保之債權採取限制說，以由一定法律關係所生之債權為限，以資明確。又抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，此時即應使擔保債權歸於確定，亦即確定最高限額抵押權所實際擔保之範圍，此觀諸民法第881條之12第1項第5款之立法理由亦明。
而抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第
393號判決要旨參照）。
4、經查，系爭抵押權未定有確定期日，有系爭土地2筆之登記公務用謄本在卷可憑，原告另主張其代位曾鴻圳請求被告確認系爭抵押權所擔保之原債權，並以起訴狀繕本送達為請求之意思表示，經15日為確定日等語，而起訴狀繕本已於110年3月24日寄存送達被告陳美燕，有本院送達證書在卷可佐（見本院卷一第39頁）。然查，被告就系爭抵押權曾聲請拍賣抵押物，業據其提出本院99年度抗字第14
3號民事裁定、100年11月14日民事裁定確定證明書影本附卷可稽（見本院卷一第445至451頁），是系爭抵押權所實際擔保之範圍，應於被告向本院聲請就系爭土地2筆為拍賣抵押物裁定、經本院於100年1月13日以99年度抗字第143號裁定准予拍賣抵押物時確定，非屬無據。
5、再查，被告就系爭抵押權所擔保之借款債權，提出本票、切結書影本各1份為證，原告不爭執其形式上真正，已如前述，堪信為真實。觀諸被告所提出之本票發票日期及切結書所載，宋阿釵於83年12月23日載明：「急需用錢」、「借到200萬元」、「雙方言明於84年3月29日無條件得將借款全部歸還」等語，並於同日簽發同面額之本票1紙，交由被告收執，有上開本票及切結書影本附卷可稽（見本院卷一第317頁、第325頁），難謂與民間一般借貸由債務人簽立收據、提供票據與尋求保證人以為擔保等常情不符，足證被告與宋阿釵間原係存有消費借貸關係，洵屬有據。
（二）系爭抵押權所擔保之債權，已罹於時效消滅：
1、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第125條定有明文。次按時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。民法第136條第
1項亦有明文。又「按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。又民法第
136條規定時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上之要件之欠缺而撤銷其執行處分時；及因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始執行行為或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形。」（最高法院106年台上字第1743號判決參照）。
2、查系爭本票發票日為83年12月23日（見本院卷一第317頁），迄本院於101年受理強制執行事件時已逾3年，系爭本票請求權固已罹於時效，而系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權，業經本院認定如前，該200萬元借款之清償日即為84年3月29日，且該借款債權之請求權應自清償日時起算，計算至99年3月28日為止已因15年不行使而消滅，洵屬有據。
（三）系爭抵押權除斥期間已經過而消滅：
1、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。
2、查系爭抵押權於債權請求權時效完成後5年之除斥期間，係計算至104年3月28日止，被告雖辯稱於101年1月3日持上開拍賣抵押物裁定向本院民事執行處聲請強制執行，已如前述，惟查，被告業於101年2月17日撤回聲請強制執行，此經本院調閱101年度司執字第1023號卷宗核閱無誤（見本院101年度司執字第1023號第38頁），則揆諸前開說明，被告已於系爭抵押權除斥期間經過，仍未為抵押權之實行，則依民法第880條規定，系爭抵押權即於
104年3月28日因除斥期間經過而消滅。
（四）原告請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由：
1、按最高限額抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條本文均有明定；公同共有，依民法第828條第2項準用第821條之規定。再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
2、查，系爭抵押權所擔保之債權已於100年1月13日確定，可認將來已確定不再發生系爭抵押權所擔保之債權，故自該日起，系爭抵押權即回復普通抵押權之從屬性，亦即須有確定擔保債權存在，系爭抵押權方屬有效，然系爭抵押權所擔保之債權既已罹於時效，系爭抵押權亦已罹於除斥期間，自應認系爭抵押權亦已消滅。
3、再查，曾鴻圳為系爭土地2筆之公同共有人之一，有系爭土地2筆之公務用登記謄本在卷可稽，自得本於民法第
767條第1項中段、同法第828條第2項準用同法第821條規定，以所有人妨害除去請求權，請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權之登記。惟曾鴻圳卻怠於行使該請求塗銷系爭抵押權登記之權利，並已致其債權人即原告難以就系爭土地2筆為強制取償而有害於原告債權之實現，揆諸前開規定及說明，原告為保全其債權，本於民法第242條之規定，主張代位其債務人曾鴻圳請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，於法自屬有據。
五、綜上所述，原告本於債權人之地位代位債務人請求被告塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年9月17日
民事第四庭法官林常智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年9月17日
書記官石幸子┌────────────────────────────────┐│附表：│├──┬─────────┬───────────────────┤│編號│不動產明細│抵押權設定明細│├──┼─────────┼───────────────────┤│一│桃園市○○區○○段│登記次序：0000-000│││871地號土地│權利種類：抵押權││││收件年期：83年│││權利範圍：公同共有│字號：楊地電字第000518號│││3分之1│登記原因：設定││││登記日期：84年1月16日││││權利人：陳美燕││││擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣200││││萬元││││存續期間：不定期限││││清償日期：依照各個契約約定││││債務人及債務額比例：宋阿釵、 彭久妹 ││││設定權利範圍：3分之1││││設定義務人：宋阿釵│││││├──┼─────────┼───────────────────┤│二│桃園市○○區○○段│登記次序：0000-000│││873地號土地│權利種類：抵押權││││收件年期：83年│││權利範圍：公同共有│字號：楊地電字第000518號│││600分之90│登記原因：設定││││登記日期：84年1月16日││││權利人：陳美燕││││擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣200││││萬元││││存續期間：不定期限││││清償日期：依照各個契約約定││││債務人及債務額比例：宋阿釵、彭久妹││││設定權利範圍：600分之90││││設定義務人：宋阿釵│││││└──┴─────────┴───────────────────┘