臺灣高等法院花蓮分院108年度上易字第13號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年上易字第13號民事判決

裁判日期：民國108年08月09日

裁判案由：確認通行權存在等

臺灣高等法院花蓮分院民事判決108年度上易字第13號上訴人 郭金田 訴訟代理人 許嚴中 律師被上訴人財政部國有財產署法定代理人 曾國基 訴訟代理人吳泰焜複代理人 儲銀菊 被上訴人 蕭福慶 訴訟代理人 阮慶文 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國107年11月30日臺灣花蓮地方法院106年度訴字第366號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787條規定土地所有人鄰地通行權，依同法第800條之1之規定準用於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人，即表示於所有權以外其他土地利用權人間有通行鄰地之必要，得予以主張。又按民法第821條所謂各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，除同法第767條所規定之物權的請求權，共有物如為不動產時，因相鄰關係所生之權利，均得行使之。上訴人為表一編號1-8土地之共有人，有土地登記謄本可參，其本於該土地共有人基於相鄰關係之袋地通行權，自可單獨起訴請求，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。上訴人主張表一編號1-8土地為袋地，對被上訴人財政部國有財產署（下稱國產署）所管理表一編號9-10土地及被上訴人蕭福慶（下稱蕭福慶）所有表一編號11土地有通行權存在，並主張如附圖所示G道路部分之通行方案，為被上訴人國產署、蕭福慶所否認，且雙方對通行方案迭有爭執。則上訴人主張其通行權存否不明確，致上訴人私法上地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態得以確認判決將之除去，是上訴人提起本件訴訟確認通行權存在，自有受確認判決之法律上利益。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審依民法第787條第1項、788條第1項前段規定（原審卷第100頁），起訴請求法院判決：確認上訴人就被上訴人國產署所管理之花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（即表一編號9）、花蓮縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（即表一編號10）及被上訴人蕭福慶所有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（即表一編號11），在鳳林地政事務所107年鳳地複數字第100號複丈成果圖（即原判決附圖，下稱附圖）所示G路線範圍內，除D鐵皮屋使用部分外，有通行權存在，並得開設道路。及蕭福慶應將其所有位於前項通行範圍內之附圖所示E部分廁所、F部分鐵皮造倉庫拆除，並不得設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為（原審卷第156頁及反面）。經原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，將原審聲明列為先位聲明，並追加備位之訴，主張本於袋地通行權之法律關係請求，依民法第787條第3項準用第779條第4項及第788條第1項前段規定，請求倘本院認先位之訴無理由，則請求本院依職權判決對周圍地損害最少之通行路線。並備位聲明：確認上訴人所有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（即表一編號1）對周圍地有通行權（通行之路線及範圍請求法院以判決定之），並得開設道路。查上訴人之先位之訴與追加之備位之訴，均係本於袋地通行權之法律關係為請求，且請求之基礎事實同一，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：㈠表一所示編號1-8地號土地（下合稱表一編號1-8土地，分稱
則逕以編號稱之）為他與訴外人 吳南宏 、 林勝政 所共有，均為袋地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。而附圖所示G路線（下稱G道路）通行範圍如原判決表二（下稱表二）所示，為表一編號1-8土地通行至台11線公路（下稱台11線）必要之範圍對周圍地損害最少之處所及方法。且依民法第788條第1項前段規定，他得開設道路使表一編號1-8土地發揮其經濟效益及預定之通常效用。
㈡表一編號1土地為「石梯秀姑巒風景特定區」都市計畫（下
稱石梯都市計畫）之旅館區，而表一編號9-11土地為○○○區○○○道路用地，通行G道路至台11線為最短直線距離，應屬對周圍地損害最少之通行路線。目前上訴人所有之表一編號1-8土地係種植茄苳等樹種為使用，而國產署管理之表一編號9、10現為雜草叢生之荒地，而蕭福慶所有之表一編號11則為坡道及水泥廣場，他倘開設道路不致造成過大損害。
㈢G道路為石梯都市計畫於考量實際地形地貌、坡度、水土保
持、維護自然景觀及脆弱地形地勢等各種情況後，規劃為○○○區○道路用地。是G道路係先經政府前階段評估，認為適合開發道路使用。他倘取得通行權，將來開設道路尚須依農路設計規範等法規，進行環評或擬具水土保持計畫，經主管機關核可後始得施工。
㈣被上訴人主張之H路線，係位於石梯都市計畫「保護區」內
，且為4級以上之陡坡，現場自然植生茂盛，又有溪谷切割貫穿，現實上及法令上均無法開設道路通行（參都市計畫法臺灣省施行細則第28條規定，如有違反依都市計畫法第79條規定處罰鍰及回復原狀）；且原審囑託子午測量工程顧問有限公司（下稱子午公司）測量之結果，顯示H路線平均坡度為20.42%，為G道路平均坡度10.46%之2倍之陡；又原審107年2月2日履勘現場，G道路為緩步上坡，而H路線現場植生茂盛，有岩石、溪流切割貫穿，地勢陡峭，須手腳並用始能攀附而下，以及該處為水流行經路線或水源涵養地，不可能開設道路通行。
㈤蕭福慶負有容忍他通行之義務，由於蕭福慶在G道路範圍內
，有附圖所示E部分廁所、F部分鐵皮造倉庫，為違建且倉庫僅堆置雜物用，並非供居住使用，將之拆除不會造成過大損害，他請求蕭福慶拆除其所有位在附圖所示G道路範圍內之E部分廁所、F部分鐵皮造倉庫（如表二所示）。他願依民法第787條第2項、第788條第1項但書規定，補償蕭福慶新臺幣（下同）60萬元（註：G道路使用蕭福慶所有表一編號11土地約128.75平方公尺，倘以公告現值計算約為231,106元，上訴人願以高出數倍之金額補償蕭福慶），及於不妨礙通行之範圍，上訴人願替蕭福慶重新建造該地上物，以回復蕭福慶之損害等語。
㈥爰依民法第787條第1項、788條第1項前段規定，請求法院判
決：㈠確認上訴人就國產署所管理之表一編號9-10土地及蕭福慶所有之表一編號11土地，在附圖所示G道路範圍內，除附圖所示D部分鐵皮屋使用部分外，有通行權存在，並得開設道路。㈡蕭福慶應將其所有位於前項通行範圍內之附圖所示E部分廁所、F部分鐵皮造倉庫拆除，並不得設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈦原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服，
提起上訴，將原審聲明列為先位聲明，並追加備位之訴，依民法第787條第1、2項、第3項準用第779條第4項、第788條第1項前段規定為請求，倘本院認上訴人先位之訴無理由，則請求本院依職權認定對周圍地損害最少之通行方式，以俾通行。上訴聲明請求法院判決：一、先位聲明：㈠確認上訴人就國產署所管理之表一編號9、10土地及蕭福慶所有之表一編號11土地，在附圖所示G路線範圍內（路寬4公尺，長度約153.73公尺），除D鐵皮屋使用部分外，有通行權存在，並得開設道路。㈡蕭福慶應將其所有位於前項通行範圍內之E廁所、F鐵皮造倉庫拆除，並不得設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為。二、備位聲明：確認上訴人所有之表一編號1土地對周圍地有通行權（通行之路線及範圍請求法院以判決定之），並得開設道路。
二、被上訴人國產署則以：㈠上訴人僅以30餘年未進行之石梯都市計畫為據，並未向水土
保持主管機關提出開發、設置道路之相關符合水土保持技術規範之處理與維護等計畫獲准；且上訴人主張通行路線G道路，依原審107年2月2日現場履勘之勘驗結果，G道路所經過土地為整片未經開發之山坡地，沿途山勢陡峭並夾雜峽谷地形，尚需穿越2道擋土牆、水路及蕭福慶所有之房屋、廁所及鐵皮造倉庫；另參諸G路線縱斷面圖OK140-160路段坡度高達60-70%，非常陡，倘開闢道路需大肆開挖山坡地，雖平均坡度僅10%，但有3個斷面非常陡峭，適表一編號1-8土地下方緊鄰台11線，無緩衝空間，施工開挖恐危及人車通行安全，國產署擔憂上訴人憑一己之力，倘無專業技術開發原始山坡地，率予開挖造路，必致山坡地自然景觀巨大危害。是上訴人之主張及請求不符民法第787條第2項規定，亦悖於民法第148條公共利益之規定。
㈡H路線長度61.91公尺，較G道路153.73公尺為短，且依附圖
所示，從丙至丁位置，地勢呈凹陷寬度約4米，而從丁至戊位置坡度則平緩。則倘上訴人藉H路線通行，僅需在丙至丁位置，採階梯方式通行即可聯絡至公路，H路線與G道路相較，損害更小。
㈢依花蓮縣政府函示H路線所經土地部分是計畫道路及保護區，有關開設道路並無說明不可行，須依相關規定辦理。
㈣國產署管理之表一編號9、10土地已分別核辦林地出租並有
民眾（表一編號9申請人 林建基 ；表一編號10申請人 蕭清水 、 蕭慶德 ）向花蓮縣 豐濱鄉 公所（下稱豐濱鄉公所）申請增劃編為原住民保留地情形，目前均於程序作業中。上訴人未依「國有非公用土地提供袋地通行作業要點」第6點第1、3款規定取得承租人及原住民保留地申請人之書面同意，復未取得任何權利，國產署拒絕容忍上訴人通行為權利正當行使。
㈤上訴人應依民法第787條第2項規定，就G道路舉證證明所通
行之處所及方法對於鄰地損害最小。惟倘自上訴人所有表一編號7土地通行至台11線，長度僅62公尺，約為G道路長度之2分之1，顯見G道路未符民法第787條第2項規定之要件。
㈥上訴人既已製作「東部海岸國家風景區秀姑巒溪觀光飯店經
營計劃書」（下稱觀光飯店計劃書），如尋求公法，洽詢豐濱鄉公所及交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處（下稱東管處），循原先之石梯都市計畫模式進行徵收與價購，可直接達成12米路之既定方案，而無須透過民法袋地通行權方式辦理等語，資為抗辯。
㈦答辯聲明：上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
三、被上訴人蕭福慶則以：㈠石梯都市計畫係花蓮縣政府於70年公告發布實施，而劃設一
旅館區及一條連接台11線○○○區○○○道路，長約250公尺，寬12公尺，迄今仍未開闢，則該旅館區得否如期開發無法預期，已無當初闢建道路之條件；又依石梯都市計畫，上訴人所有之表一編號1土地雖原為旅館區，而蕭福慶所有之表一編號11土地為○○○區○○○道路用地，惟迄未見上訴人有何使土地發揮經濟效益計畫。況該預定道路用地業經撤銷徵收，且非上訴人得通行之唯一道路，上訴人不得就蕭福慶所有表一編號11土地主張有通行權。
㈡依原審履勘現場所拍攝之18段影片可知，G道路經過之土地
為整片未經開發山坡地，從位於台11線旁之蕭福慶住屋沿台11線往西經過該屋與山坡間有一甚高之坡坎（或稱擋土牆）及水路後，須走上階梯上山坡地，現場林木雜草叢生，沿途可見山勢陡峭並夾雜峽谷地形，與台11線距離長，高低落差極大，且須開挖山坡地，對水土保持影響至鉅。而被上訴人所主張之H路線，無前述情形，僅稍事整修地面即可。
㈢H路線使用表一編號9、12土地連接台11線，路長約為62公尺
，路寬4公尺，面積為245.02平方公尺，且地勢並無高低差，闢建道路便易。此較上訴人主張之G道路與台11線聯絡，需路長153.73公尺，寬4公尺，面積601.17平方公尺，為坡道及尚需使用蕭福慶所有表一編號11土地，並拆除地上建築物以利其通行，顯然H路線較G道路距離為短，損害最小，符合民法第787條第2項之規定。且依花蓮縣政府函示H路線所經土地部分是計畫道路○○○區○○○○設道路並無說明不可行，須依相關規定辦理。
㈣上訴人應依民法第787條第2項規定，就G道路舉證證明所通
行之處所及方法對於鄰地損害最小。惟倘自上訴人所有表一編號7土地通行至台11線，長度僅62公尺，約為G道路長度之2分之1，顯見G道路未符民法第787條第2項規定之要件。
㈤上訴人對蕭福慶所有表一編號11土地並無通行權存在，蕭福
慶並無拆除所有土地上建物，更無不得設置障礙物，及容忍上訴人於上開土地開設道路之義務。
㈥上訴人就所主張備位之訴迄未提出具體通行路線，而無法就
備位通行路線與先位通行路線互為比較，究何者損害最小之通行方式，應認無具體主張，應駁回上訴人請求。
㈦答辯聲明：上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
四、不爭執事項：㈠表一編號1-8土地，上訴人均為共有人之一（上訴人於97年
11月13日以買賣為登記原因，登記為所有權人，應有部分均為2/4），其他共有人為訴外人吳南宏及林勝政（應有部分各1/4）；表一編號9-10所示土地，所有權人為中華民國（應有部分均為全部），國產署為管理者；表一編號11所示土地，蕭福慶為所有權人（於102年7月17日以贈與為登記原因，登記為所有權人，應有部分為全部），有土地登記第一類謄本（原審卷第43、45-60頁）、土地登記第二類謄本附卷（原審卷第22-24頁）。
㈡表一編號1土地位在70年公布之石梯都市計畫所劃設之旅館
區內，都市計畫土地使用分區為旅館區；表一編號9-11所示土地，則位在該計畫所劃設連接台11線○○○區○○○道路（長約250公尺，寬12公尺，如原審卷第11頁之圖）內，表一編號2-11土地之都市計畫土地使用分區情形如表一編號2-11所示，有各該花蓮縣豐濱鄉都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書附卷（原審卷第13-14、102頁）。
㈢旅館區開發案，於86年間納入行政院「促進東部地區產業發
展計畫」執行計畫內推動有案；東管處曾於88年11月24日邀請相關單位開會研商「長虹○○○區○○○道路闢建事宜，會議決議因花蓮縣政府經費拮据，該聯外道路闢建案由東管處主辦，為取得所需之道路用地，而依土地徵收條例辦理並陳報徵收計畫書奉內政部函示核准（原擬徵收坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號等9筆土地，合計面積0.142642公頃）。惟○○○區○○道路徵收作業，因須拆除民房且原住民祖產觀念，遭當地部落居民多次向各機關、民意代表陳情該聯外道路應予改道，經立法委員於90年1月11日召開協調會，決議原徵收案暫緩徵收，並依都市計畫法第27條規定辦理本聯外道路路線都市計畫變更事宜。東管處依該會議結論函請花蓮縣政府暫緩徵收，故該徵收案至今仍未公告。嗣東管處於90年5月11日召開「協商辦理長虹○○○區○○道路路線都市計畫專案變更相關事宜」會議，認原聯外道路不論採專案變更或通盤檢討路線皆會變更，與原陳報徵收計畫之內容不符，故建請依法撤銷原徵收案，而依土地徵收條例第49條第1項第4款規定申請撤銷徵收。撤銷徵收原因為旅館區之開發時程無法預期，已無當初闢建道路之條件。該旅館區開發業者涉及財務問題，遭債權人申請查封並經辦妥查封登記有案，而業者提出之建照申請案，亦遭花蓮縣政府於89年12月11日駁回在案，經東管處2度發函業者限期解決未獲回應，東管處乃報請行政院經建會，獲該會90年12月27日同意於「促進東部地區產業發展計畫」中解除本案之列管，本案即結案無後續作為。有東管處90年7月16日觀海企（90）字第3422號函檢送撤銷徵收土地清冊資料、東管處91年4月17日觀海企（91）字第1737號函、東管處107年5月17日觀海企字第1070100302號函及檢附資料附卷（原審卷第000-180、188-198頁）。
㈣表一編號1-8土地為袋地，目前雜草叢生未做任何使用，雖
得以行走方式通往公路，但因地勢起伏且位處未開發之山坡地，通行困難等情，經原審於107年2月2日履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及拍攝之18段影片可稽（原審卷第133頁；光碟置於證物袋）。
㈤表一編號12土地為石梯都市計畫之保護區，有花蓮縣豐濱鄉
都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書以及全國土地使用分區資料查詢系統截圖附卷（原審卷第94-95頁）。
㈥表一編號9-10土地，被上訴人國產署已分別核辦林地出租並
有民眾申請增劃編為原住民保留地情形（表一編號9之○○段000-0地號土地出租予訴外人林建基，租賃期間自105年1月1日起至114年12月31日止，林建基復於96年間向豐濱鄉公所申請增劃編為原住民保留地中，目前仍在作業中；表一編號10之○○○段000-00地號土地，由訴外人蕭清水向豐濱鄉公所申請增劃編為原住民保留地，目前在土地複丈分割作業中），有國有土地（造林）租賃契約書、豐濱鄉公所96年11月13日豐鄉原民字第0960008972號函、89年7月17日89豐鄉原民字第4990號函、108年5月6日豐鄉原民字第1080004148號函附卷（原審卷第81-85頁、本院卷第75-76頁）。
㈦原審囑託子午公司測量原判決附圖所示G、H路線之平均坡度
，結果G路線之平均坡度為10.46%，H路線之平均坡度為20.42%，有該公司107年10月2日子堂字第1071002001號函暨G與H路線之平面圖與縱斷面圖附卷（原審卷第278-280頁）。
五、爭執事項：㈠上訴人請求開闢表一編號1-8土地之對外通行道路，有無理
由？㈡如是，先位聲明有無理由？㈢如上訴人之先位聲明無理由，上訴人可通行之道路為何？
六、本院之判斷：㈠上訴人請求開闢表一編號1-8土地之對外通行道路，並無理由。
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之，為民法第787條所明定。所謂聯絡之公路，並不限於國道或省市路○○○○道路，凡可供公眾通行之道路均屬之，即私有巷道亦屬之；且如已有通行之路，若僅為求與公路有最近之聯絡，即非土地通常使用所必要。是以其所有土地對鄰地主張通行權，須以其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用為要件，此即指土地所有人之土地與公路完全隔絕，無出入之通道，或雖有通道可至公路，但非適宜，無法為通常之使用。而土地有無因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之。
⑵上訴人所有表一編號1-8土地為袋地，目前雜草叢生未做任
何使用，得以行走方式通往公路，但因地勢起伏且位處未開發之山坡地，通行困難等情，業經原審法官於107年2月2日履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及拍攝18段影片可參（原審卷第133頁，影片光碟置於證物袋內），並為兩造所不爭執。
⑶上訴人所有表一編號1土地位在花蓮縣政府70年1月公布之石
梯都市計畫所劃設之旅館區內，都市計畫土地使用分區為旅館區；表一編號9-11土地，則位在該計畫所劃設連接台11線○○○區○○○道路（長約250公尺，寬12公尺，如原審卷第11頁之圖）內，表一編號2-11之都市計畫土地使用分區情形如表一編號2-11所示，有豐濱鄉都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書附卷，並為兩造所不爭執（不爭執事項㈡）。依上開豐濱鄉都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書可知，其土地使用分區狀況係依石梯都市計畫所為，其中表一編號1土地為旅館區，表一編號2、4土地均為廣場用地，表一編號7、9-11土地均為道路用地，且廣場用地及道路用路，均屬公共設施保留地，均以徵收方式取得，並無都市計畫法第30條規定核准由私人或團體投資興辦之情形（原審卷第102頁）。
⑷上開旅館區開發案，於86年間納入行政院「促進東部地區產
業發展計畫」執行計畫內推動有案；東管處曾於88年11月24日邀請相關單位開會研商「長虹○○○區○○○道路闢建事宜，會議決議因花蓮縣政府經費拮据，該聯外道路闢建案由東管處主辦，為取得所需之道路用地，而依土地徵收條例辦理並陳報徵收計畫書奉內政部函示核准（原擬徵收坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號等9筆土地，合計面積0.142642公頃）。惟○○○區○○道路徵收作業，因須拆除民房且原住民祖產觀念，遭當地部落居民多次向各機關、民意代表陳情該聯外道路應予改道，經立法委員於90年1月11日召開協調會，決議原徵收案暫緩徵收，並依都市計畫法第27條規定辦理本聯外道路路線都市計畫變更事宜。東管處依該會議結論函請花蓮縣政府暫緩徵收，故該徵收案至今仍未公告。嗣東管處於90年5月11日召開「協商辦理長虹○○○區○○道路路線都市計畫專案變更相關事宜」會議，認原聯外道路不論採專案變更或通盤檢討路線皆會變更，與原陳報徵收計畫之內容不符，故建請依法撤銷原徵收案，而依土地徵收條例第49條第1項第4款規定申請撤銷徵收。撤銷徵收原因為旅館區之開發時程無法預期，已無當初闢建道路之條件。該旅館區開發業者（即愛之船育樂事業股份有限公司，下稱愛之船公司）涉及財務問題，遭債權人申請查封並經辦妥查封登記有案，而該業者提出之建照申請案，亦遭花蓮縣政府於89年12月11日駁回在案，經東管處2度發函業者限期解決未獲回應，東管處乃報請行政院經建會，獲該會90年12月27日同意於「促進東部地區產業發展計畫」中解除本案之列管，本案即結案無後續作為等情，亦為兩造所不爭（不爭執事項㈢）。又東管處原配合石梯都市計畫中旅館區開發業者愛之船公司協助闢建聯外道路暨廣場，並於89年奉內政部核准徵收土地，其後因地主多次陳情表達異議，且該開發業者有財務問題，向花蓮縣政府提出之建照申請亦遭駁回，東管處先於90年2月13日函請花蓮縣政府暫緩徵收公告，並依交通部觀光局90年3月23日獎勵民間投資觀光遊憩設施推動小組第38次會議決議不續辦聯外道路土地徵收及闢建作業，續獲行政院經建會90年12月27日部（90）字第05717號函同意於「促進東部地區產業發展計畫」中解除列管，本案即結案而無後續作為，亦有東管處107年5月17日觀海企字第1070100302號函及檢送之資料影本在卷可稽（原審卷第188-198頁）。由此可知，表一編號1土地雖在花蓮縣政府70年1月間公布之石梯都市計畫旅館區內，且該旅館區開發案於86年間納入行政院「促進東部地區產業發展計畫」執行計畫內，由東管處協助闢建聯外道路暨廣場，並於89年奉內政部核准徵收土地，惟嗣後因土地徵收及愛之船公司提出之建照申請遭駁回，東管處報請行政院經建會後，經該會於90年12月27日同意於「促進東部地區產業發展計畫」中解除該案之列管，該案即因結案而無後續作為，換言之，石梯都市計畫之旅館區開發案中，原由東管處協助辦理聯外道路土地徵收及闢建之計畫，早在90年間即已結案，迄今並無後續作為之事實，堪以認定。
⑸上訴人自97年11月13日登記為表一編號1-8土地所有權人（
應有部分2/4）後，自106年9月5日向原審起訴至107年10月24日原審言詞辯論終結時，從未提出任何使用土地之計畫，於107年12月24日具狀上訴後，直至108年4月11日本院第1次行準備程序時，上訴人訴訟代理人亦表明目前土地是閒置狀態，並稱上訴人希望開發作為旅館，開發方案再與上訴人確認（本院卷第65頁反面），108年5月30日本院第2次行準備程序時，上訴人訴訟代理人表明2周內可提出開發計劃書（本院卷第82頁反面），並於108年6月4日提出觀光飯店計劃書，有觀光飯店計劃書存卷可參（外放）。上訴人如確有意開發土地興建飯店，竟在取得所有權逾10年後，遲至本院第2次行準備程序後才提出觀光飯店計劃書，並在本院第1次行準備程序後短短不到2個月提出觀光飯店計劃書，實與常情有違。又上訴人為表一編號1-8土地共有人之一，然其提出之觀光飯店計劃書卻記載表一編號1-8土地所有權均屬上訴人所有（1-4頁地權部分），亦與事實不符。況表一編號1-8土地之土地使用分區編為旅館用地、廣場用地及道路用地，係因石梯都市計畫所為，而石梯都市計畫中所劃設之旅館區，必須搭配1條連接台11線與旅館區長約250公尺、寬12公尺之聯外道路，道路用地則採徵收方式，並未依都市計畫法第30條規定核准由私人或團體投資興辦，故由東管處配合協助聯外道路之土地徵收及闢建，嗣後因旅館區之開發時程無法預期，已無當初闢建道路之條件，且徵收土地亦因原住民祖產觀念及需拆除民宅而遭地主多次陳情抗議，由東管處於90年間報請結案獲准，迄今未有後續作為等情，業如上述。從而，上訴人縱有意興建觀光飯店，惟在目前未能順利依石梯都市計畫由東管處徵收土地闢建連接旅館區至台11線之聯外道路之情況下，上訴人就其可依石梯都市計畫興建旅館及為落實觀光飯店計劃書之實際作為等事實，既未能舉證以實其說，徒以觀光飯店計劃書主張其為興建旅館而有開闢表一編號1-8土地對外通行道路之必要，自無可採。
⑹綜上，上訴人就表一編號1-8土地可依石梯都市計畫開發興
建旅館一節，既未能舉證以實其說，則依表一編號1-8土地目前雜草叢生未作任何使用，可以步行方式通往公路之實際現況而言，上訴人主張依民法第787條第1項、第788條第1項規定，其可開闢表一編號1-8土地對外通行道路，使該土地發揮經濟效益及預定之通常效用，並無理由。
㈡本件上訴人請求開闢表一編號1-8土地之對外通行道路，並
無理由，業如前述，從而上開爭執事項㈡、㈢部分，即毋庸審酌，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人依袋地通行權之法律關係，主張其可開闢表一編號1-8土地對外通行道路，並無理由，是其先位請求確認其就國產署所管理之表一編號9、10土地及蕭福慶所有之表一編號11土地，在附圖所示G路線範圍內（路寬4公尺，長度約153.73公尺），除D鐵皮屋使用部分外，有通行權存在，並得開設道路；蕭福慶應將其所有位於前項通行範圍內之E廁所、F鐵皮造倉庫拆除，並不得設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為，並無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，然結論則無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加備位請求確認其所有之表一編號1土地對周圍地有通行權（通行之路線及範圍請求法院以判決定之），並得開設道路，亦無理由，應併予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國108年8月9日
民事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林慧英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年8月9日
書記官郭怡君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─┬───────┬─────────┬────┬───────┐│表│土地地號│所有權人│都市計畫│附註／謄本及使││一│(花蓮縣豐濱鄉)││使用分區│用分區原審卷頁│├─┼───────┼─────────┼────┼───────┤│1│○○段000號│郭金田2/4、吳南宏│旅館區│45、102頁反面││││及林勝政各1/4│││├─┼───────┼─────────┼────┼───────┤│2│○○段000-0│同上│廣場用地│47、13頁反面│├─┼───────┼─────────┼────┼───────┤│3│○○段000-0│同上│保護區│53、13頁│├─┼───────┼─────────┼────┼───────┤│4│○○段000-0│同上│廣場用地│49、102頁反面│├─┼───────┼─────────┼────┼───────┤│5│○○段000-0│同上│保護區│55、13頁│├─┼───────┼─────────┼────┼───────┤│6│○○段000-0│同上│保護區│57、13頁│├─┼───────┼─────────┼────┼───────┤│7│○○段000-0│同上│道路用地│51、13頁│├─┼───────┼─────────┼────┼───────┤│8│○○段000-0│同上│保護區│59、13頁│├─┼───────┼─────────┼────┼───────┤│9│○○段000-0│中華民國(管理者財│道路用地│承租人及申請補││││政部國有財產署)││辦增編原保地人││││││：林建基││││││22、102頁反面│├─┼───────┼─────────┼────┼───────┤│10│○○○段000-00│中華民國(管理者財│道路用地│申請補辦增編原││││政部國有財產署)││保地人：蕭清水││││││、蕭慶德││││││23、102頁│├─┼───────┼─────────┼────┼───────┤│11│○○段000│蕭福慶│道路用地│43、102頁反面│├─┼───────┼─────────┼────┼───────┤│12│○○段000│中華民國(管理者原│保護區│原住民保留地││││住民族委員會)││122、94頁│├─┼───────┼─────────┼────┼───────┤│13│○○○段000-00││保護區│272頁│└─┴───────┴─────────┴────┴───────┘┌─┬───────┬───────┬────────────┐│表│G道路經過之土│面積(平方公尺)│上訴人請求拆除附圖蕭福慶││二│地地號││地上物(平方公尺)│├─┼───────┼───────┼────────────┤│1│○○段000-0│260.68││├─┼───────┼───────┼────────────┤│2│○○段000│128.75│E廁所面積0.19│││││F鐵皮倉庫15.02│├─┼───────┼───────┼────────────┤│3│○○○段000-00│211.74│E廁所面積6.19│││││F鐵皮倉庫2.11│├─┴───────┴───────┴────────────┤│G道路長約153.73公尺，寬度4公尺，面積為601.17平方公尺│└──────────────────────────────┘┌──┬───────────┬───────────┐│表三│H道路經過之土地地號│面積(平方公尺)│├──┼───────────┼───────────┤│1│○○段000│231.28│├──┼───────────┼───────────┤│2│○○段000-0│13.74│├──┴───────────┴───────────┤│H道路長約61.91公尺，寬度4公尺，面積為245.02平方公尺│└──────────────────────────┘