裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3240號刑事判決
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3240號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告石○○（真實姓名、年籍詳卷）選任辯護人 吳弘鵬 律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第330號，中華民國101年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第25679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告石○○（下稱A女，為免揭露本案關係人兒童之身分或足以識別其身分之資訊，本案相關人士之真實姓名、年籍均詳卷）與告訴人陳○○（男，真實姓名年籍詳卷，下稱B男）原為夫妻，渠等於民國100年2月24日經臺灣新竹地方法院調解離婚，同時約定渠等所生之未成年之子陳○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｃ男）權利義務之行使及負擔由告訴人B男任之，被告A女則得於隔週之星期六上午10時偕同C男外出會面交往，並於週日下午7時將C男送回至告訴人B男雙親位於桃園縣 八德 市住處（址詳卷）以探視。被告A女於100年8月19日晚間7時許將C男送回前開桃園縣八德市住處時，因時間超過晚間7時而與告訴人B男之姐夫有所爭執，雙方因而發生口角，嗣因被告A女報警並對告訴人B男之姐夫提出公然侮辱告訴，經警到場並請被告A女偕同C男等人至桃園縣八德市○○路○○○巷○○號之八德分局高明派出所製作筆錄，待被告A女於當日晚間10時許製作筆錄完畢後，其即不顧告訴人B男之姐夫反對而逕將C男帶走，而後經告訴人B男分別於當日下午10時55分許及同年8月22日，分別以傳送簡訊及寄發存證信函等方式，請求被告A女立即將C男送回，惟被告A女均置之不理而未將C男交還予告訴人B男，因而使C男脫離家庭，致告訴人B男對C男之監督權無法行使；俟因被告A女向臺灣南投地方法院聲請改定由其擔任C男之親權人，且其迄至100年9月28日，始在臺灣南投地方法院將C男交還與告訴人B男。嗣經告訴人B男提出告訴而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦，始悉上情，因認被告涉犯刑法第241條第3項、第1項之準略誘罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、再按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無上揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是以同法第308條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，則無罪之判決書無庸就所持證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人B男之指訴、證人即桃園縣政府警察局八德分局高明派出所警員 湯正榮 之證述、臺灣新竹地方法院100年度家調字第6號調解筆錄、告訴人B男所提出之發送簡訊內容翻拍照片、臺灣南投地方法院100年度家聲字第65號裁定及告訴人B男於100年8月22日寄送予被告A女之存證信函為其主要論據。惟訊據被告A女堅詞否認有何準略誘犯行，並辯稱：其於100年8月19日晚間7時許送C男返回告訴人B男雙親之上開住處時，因遭告訴人B男之家人辱罵，其因而報警，並就遭告訴人家人辱罵一事，至派出所製作筆錄，待其製作筆錄完畢離開派出所時，C男即趴在其身上不肯離開並持續哭泣，其因不忍拋下C男，遂將C男帶回其新竹住處，其並未有誘使C男離開之行為等語。
五、經查：㈠被告A女與告訴人B男原為夫妻，渠等於00年00月0生有一子
C男，嗣並於100年2月24日經臺灣新竹地方法院調解離婚，同時約定C男之權利義務行使及負擔由告訴人B男任之，被告A女則得於隔週之週六上午10時偕同C男外出會面交往，並於週日下午7時將C男送回至告訴人B男雙親之上開住處，而被告A女於100年8月19日晚間7時許將C男送回上開住處時，因時間超過晚間7時而與告訴人B男之姐夫有所爭執，雙方因而發生口角，嗣被告A女即報警並於警方到場處理時，向警表示欲對告訴人B男之姐夫提出公然侮辱告訴，後經警方請被告A女偕同C男及告訴人B男之姐夫等人共赴桃園縣八德市○○路○○○巷○○號之八德分局高明派出所製作筆錄，而於同日晚間10時許製作筆錄完畢等情，業據被告A女於原審審理中所陳明在卷（見原審卷第13頁反面至14頁反面），核與證人即告訴人B男之姐陳○○（女，真實姓名年籍詳卷，下稱D女）於原審審理中，就被告A女於100年8月19日因未於晚間7時準時將C男送回上開永豐路住處而有所遲延乙事，與其配偶（即告訴人B男之姐夫）發生口角，被告A女因而對其配偶提出公然侮辱告訴，雙方並因此至派出所製作筆錄此情所為之證述，及證人即當日獲報到場處理之警員湯正榮於原審審理中，就被告A女於其到場後向其表示欲對告訴人B男姐夫提出妨害名譽告訴，其到場處理後有要C男與被告A女等人一起至派出所製作筆錄等情所為之證述，內容大致相符（見原審卷第49頁反面、第58頁反面至60頁、第61頁反面至62頁），並有臺灣新竹地方法院100年度家調字第6號調解筆錄及被告A女所提出其就當日事發經過進行錄音並依錄音內容所據以製作之錄音譯文1份附卷可參（見偵字卷第22至24頁、第47、4
8、51及54頁），則此部分事實首堪認定。㈡本件檢察官係以被告A女涉犯刑法第241條第3項之準略誘罪
而予起訴，則該罪本質上既仍為和誘行為，祇因被誘人年齡未滿16歲，而以略誘論，且刑法上所謂「和誘」之行為，係指以強暴脅迫或詐術以外之一切不正手段，得被誘人之同意，而置被誘人於自己實力支配之下，始足當之。是該當刑法第241條第3項、第1項所指之和誘未滿16歲男女，脫離家庭或有監督權人之著手行為，行為人除客觀上有「引誘」之行為外，主觀上另必須確實具有「使被誘人脫離家庭或有監督權之人，置於自己實力支配之下」之故意（此即最高法院24年民刑事庭總會決議所稱之「有惡意之私圖」）。又按刑法之和誘罪，除被誘人之脫離家庭或其他有監督權人，係得被誘人之同意外，並以行為人有引誘之行為為成立要件。如被誘人脫離家庭係出於其自己之意思發動，私行出外與人同居，即與被誘之條件不合。且是否有引誘被誘人脫離家庭之行為，須待事實之證明，尚難以被誘人年輕識淺等為推測認定（最高法院27年滬上字第29號、33年上字第1487號、53年台上字第17號判例及70年度台上字第1014號判決意旨均可資參照）。故本件首應究明者厥為，被告A女於上開時、地，是否基於使C男脫離有監督權人並將之置於自己實力支配下之犯意，而有引誘C男脫離有監督權人並於得其同意後，將C男帶回其新竹住處以使C男脫離有監督權人之和誘行為。查：
⑴對被告A女於100年8月19日晚間10時在高明派出所製作筆
錄完畢後，其究係如何將C男帶走一情，證人D女於原審審理中結稱：我於100年8月19日晚間有至八德市高明派出所，當天因為A女延遲把小孩送回來，原本應該是7點要送回來，他到7點48分才把小孩送回來，A女到我家門口時，跟我先生起了口角，A女堅持說他沒有遲到，所以我先生說「你瞎了，現在幾點你不知道（台語）」，所以A女請警察來要告我先生公然侮辱，所以我陪同一起到警察局作筆錄，到派出所作筆錄時，C男有一同前往，因為當天C男被送回來時，情緒不是很穩定，又因為在門口發生爭執，所以他的母親（即A女）就說一起帶過去；在派出所作完公然侮辱的筆錄之後，C男有與被告一起離開，因為他年紀還小，當天送回來的狀況，他是黏著媽媽，在那種情況之下，我們也不願意有任何的行為去傷害到小孩，雖然我有跟C男溝通一下，但是他還是想要跟媽媽離開，我是我弟弟（即告訴人B男）的監護代理人，所以我有我弟弟監護代理人的委託監護書，我當時有提給被告A女看，因為C男是委託我照顧，所以這件事情我有很大的責任，我希望他可以好好的跟C男溝通，而且也很晚了，不要把C男帶走，因為C男在哭鬧也不能再加重對C男的傷害，所以我沒有做任何的舉動去攔阻C男，當天整個我和C男溝通的結果，C男就是不願意跟我回八德的家，而就是要跟A女回去，我雖然有監護代理權而可以將C男抱回去，但是我不想傷害小孩子，所以我只能放手，讓C男被A女帶走，所以最後C男會跟被告A女一起離開等語明確（見原審卷第49至50頁、第54頁及其反面）。另證人即當日到場處理之警員湯正榮於原審審理中亦結稱：那時小孩子（指C男）一直哭著要黏著媽媽（指被告A女），不要離開媽媽這邊，我記得他當時一直要跟著媽媽走等語甚詳（見原審卷第63頁及其反面）。再以，當證人D女於100年8月19日晚間10時許，在高明派出所前欲勸說C男與其一同返回上開永豐路住處而與C男進行溝通時，當D女詢問C男：「…明天要回來嗎？後天要回來嗎？還是以後都不要回來了。」時，C男回以：「對呀」，而當D女以「…下次媽媽會來接你啊？今天很晚了，他還要開車回去啊，對不對？好不好？這樣爺爺在家也不能睡覺，他想說怎麼這麼久都沒有回家，對不對？乖，聽話，媽媽過一個禮拜會來載你啊。」等語，以欲說服C男與其返家時，C男則回以：「不要」，又當D女詢以C男：「你今天回去，你以後都不要來看我們？」時，C男復回以：「嗯」，另當D女以若C男今日未回去，C男之兄將只有一個人而無人陪伴，且C男之兄及C男之父即告訴人B男將就其未能將C男帶回一事予以指責，復並以被告A女於下週將再帶C男至A女母親住處，且C男已於A女母親住處居住一星期等語，以欲勸說C男隨其返家時，C男則回以：「我要住很久」等情，有原審於101年9月7日勘驗被告A女所提出D女與C男之當日對話錄音光碟據以製作之勘驗筆錄1份，及原審於101年9月17日審理期日再次當庭勘驗該份錄音光碟所製作之勘驗補充筆錄在卷可稽（見原審卷第49頁）。
⑵則證人D女前既證稱當日C男欲隨被告A女離開，且證人湯
正榮前亦證稱當日C男一直哭著要跟被告走，再依當日D女與C男間如上所述之對話內容可知，D女既在知悉C男當日不願隨其返家後，詢問C男是否以後都不要回來以及若今日隨同被告A女返回A女住處、是否以後都不要來看其與相關家人時，經C男就是否以後不要回來此情回以「對呀」，並就是否以後都不回來看D女與其他家人此情回以「嗯」，且C男甚於D女告以若其未隨同返家，告訴人B男及C男之兄均將因此對D女有所責怪，復並以被告A女將於下週再行前來與其見面且其已於被告A女母親處居住一星期等情詞，以欲設法勸說促使C男隨其返家時，仍遭C男以「不要」及「我要住很久」等語作為回覆，是C男既於證人D女勸說隨同返家之時，明確向D女表示不欲隨同返家而欲隨被告A女返回A女住處，已足認C男當日確實不願隨同證人D女返回告訴人B男雙親之上開住處而欲隨被告A女返回A女住處。再觀以C男在D女與之進行溝通之際，亦一再表達不願與D女同返之旨，復未見被告A女從中示意介入之舉，當認C男所言，係本其真意甚明。
⑶再查，當日D女欲與C男進行溝通以勸說C男隨之返回告訴
人B男雙親之上開住處時，A女之反應究竟為何，證人D女於原審審理中復證稱：「（你跟被告講說你要跟C男講話，接下來呢？）就是那段（指上開經勘驗之錄音對話內容）。（被告A女就讓你跟C男講話？）對。（很明顯的，你跟C男講話，就是希望勸他回心轉意能夠跟你回去，不要跟媽媽走，在這個過程當中，被告A女有沒有出言來打斷你勸誘C男跟你回去的任何言語，或是有沒有制止你不要再這樣講，或是叫C男不要聽你的等言語、行動出現？）可能有，但是我沒有什麼印象。（但是剛剛整個錄音聽起來，有沒有？）好像沒有。」等語綦詳（見原審卷第53頁反面至54頁）。是依證人D女此等證述內容亦可知悉，當日D女欲與C男進行溝通以欲勸說C男隨之返家時，被告A女非但充分給予D女與C男對話溝通之機會，而未有何逕自強行將C男帶離現場之情，且被告A女於D女與C男進行溝通對談之際，亦未有何勸誘C男勿聽D女之言抑或打斷D女與C男進行溝通之言詞舉止，則被告A女當日確有給予D女說服C男隨之返家之機會，且被告A女當日於C男與D女溝通之際，並未對C男有何引誘以欲促使C男不欲返回告訴人B男雙親住處而願隨其離開之行為此情，亦堪認定。是綜合上開證人證述及現場錄音內容各情，已足推認C男當日係基於個人情感所需而意欲隨被告A女離去，被告A女非但未有勸誘C男隨其離去之舉，更讓具監護權代理人身分之D女有勸說C男隨之返回告訴人B男雙親上開住處，終因C男執意欲隨被告A女離去，D女因而未能將C男順利帶回。是以，本件被告A女對C男既未有何引誘促使C男決意不欲返回告訴人B男雙親住處而願隨被告A女離去之引誘C男脫離監督權人行為，被告A女客觀上自無何和誘行為之可言；縱被告A女當日係因目睹C男哭泣並執意隨其離開，其因身為C男母親所生之愛子之心，復因不忍見C男於面對將與其分離而需返回告訴人B男雙親住處而持續哭嚎，因而於當日未強行迫使C男隨同D女返回告訴人B男雙親住處而決意攜同C男返回其新竹住處，然被告A女當日對C男既未有任何欲促使
C男決意隨被告A女一同離去而勿返回告訴人B男雙親住處之引誘行為，且C男係出於其個人自由意志所趨，而執意隨被告A女一同返回被告A女住處，被告A女當日所為自與刑法準略誘罪中有關和誘行為部分之構成要件，顯屬有間。是揆諸上揭判例及判決意旨，自難認被告C女有何和誘C男脫離告訴人B男監督權之準略誘犯行。
六、綜上所述，公訴人所舉之證據既不足以證明被告確有準略誘之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之準略誘犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及說明所示，自應為被告無罪之諭知。原審以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，認事用法，並無違誤。
七、檢察官依循告訴人之請求提起本件上訴，其上訴意旨略以：㈠被告A女固不否認伊與告訴人B男於100年2月24日離婚，並約
定渠等所生之未成年子C男權利義務之行使及負擔由告訴人任之，被告則得於每週之週六上午10時偕同C男外出會面交往，並於周日下午7時將C男送回告訴人雙親位於桃園縣八德市之住處（址詳卷）。而被告於100年8月13日（週六）將C男帶至南投娘家，並未依約定於100年8月14日（週日）將C男帶回告訴人雙親八德市之住處，甚至以簡訊方式通知告訴人伊於9月4日始將C男送回，然經告訴人拒絕後又通知告訴人伊欲先行使暑假期間之會面時間共5日等情，核與告訴人所述相符，並有簡訊翻拍照片、調解筆錄在卷可稽，是被告於100年8月13日將C男帶回南投娘家後，一再拖延將C男送回告訴人指定處所之時間，顯見被告A女已無遵守雙方協定之意願甚明。
㈡又證人即告訴人之姐D女證稱：被告A女雖於100年8月19日晚
間將C男送回之告訴人雙親八德市之住處，卻已逾約定之時間，之後被告A女又因未能準時與家人發生爭吵，並要求員警到場處理，嗣因被告提告公然侮辱，而偕C男一同前往警局製作筆錄，待筆錄製作完畢後，被告就直接要將C男帶到車上，當時伊雖有與C男溝通，但C男不願意隨伊回八德市住處，溝通後被告A女亦表示「如果不讓他帶小孩離開就要提告妨害自由」等語。是故縱使證人D女與C男溝通後，C男仍不願意返回八德市住處，證人在避免自陷刑事訴追之情況下任由被告離去，但被告不因此取得將C男帶離監護權人之權利，且被告係直接將C男帶至車上，客觀上並非如原審認定客觀上並勸誘C男隨之離去之舉。
㈢至被告A女雖以C男一直哭泣不願意離開伊，伊基於母愛始將
C男帶回新竹住處等語置辯，然C男於案發當時為未滿7歲之孩童，在其稚幼的想法中，對於父母離異等情應屬懵懂無知，亦無法明瞭為何要與母親離別，但是否表示被告可以依C男之意思而任意決定會面交往的約定，抑或依C男之意思表示而單方更改監護權之行使，甚至依C男之意思表示而漠視法律之規定？假若卻如被告所辯，法律並無設置監護之必要，更無保護未成年人之必要，原審未慮及此，率爾認為C男係出於自己之意思，而無與和誘之構成要件有間，稍嫌速斷。
㈣另C男由被告A女帶回八德市住處時所生之情緒亦非突發，據
證人D女所證，C男亦曾有情緒較激動，會黏著被告A女不願下車之情形，而本案被告A女依約定原應於100年8月14日將C男送回，而被告A女未經告訴人同意遲至100年8月19日始將C男送回八德市住處，應可預見C男之情緒反應會較平時更為劇烈，倘被告A女於案發當時能及時將C男送回，並安撫C男情緒，應不至發生被告A女與告訴人家人發生爭吵，並利用員警到場處理之機會，先將C男帶至警局製作筆錄，後再將C男帶至車上離開等情，且被告A女接獲告訴人寄發之存證信函後仍置之不理，直至告訴人聲請法院強制交付子女，始於100年9月29日在南投地方法院之協助下將C男攜回，足徵被告A女於案發時已有使C男脫離有監督權人，並將之置於自己實力支配下之犯意。
㈤又原審雖認被告A女當日係因目睹C男哭泣並執意隨其離開，
其因愛子之心，復因不忍見C男於面對將與其分離而持續哭嚎，並決意攜同C男返回其新竹住處等情，然被告A女涉犯準略誘罪甚明，已如上述，原審自得因被告之動機足堪憫恕而在量刑上加以審酌，然不得據此認定構成要件之有無，此對於犯罪構成要件之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，與經驗、論理法則有所違背，允應再加確認，始稱妥適。
㈥原判決認事用法尚嫌未洽，爰提起本件上訴，求為將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
八、然查：㈠調解離婚所為未成年子女會面交往之約定，乃未任監護權人
之探視權，其行使之方式在不妨害對方之監護權下，非謂不得為子女之利益為時間上之調整，被告A女於100年8月13日（週六）將C男帶至南投娘家，固未依約定於100年8月14日（週日）將C男帶回告訴人雙親八德市之住處，然已通知告訴人欲先行使暑假期間之會面時間共5日，為告訴人B男所不爭執，並於100年8月19日晚間送返C男至告訴人B男雙親之住處，是被告為此探視時間之調整未顯然逾越約定之探視權限，且未妨害B男監護權之行使，更何況當時係在暑假期間為此會面交往時間之調整並無滯礙之處，苟被告A女確有侵害告訴人親權行使之意，自無需於100年8月19日晚間即暑假期間所增5日會面交往之時間屆滿時將C男送返，檢察官徒以被告逾例行週六、週日會面時間後，要求先行行使暑期探視權，遽認被告無遵守雙方協定之意願，進而推論被告有和誘之引誘行為，難認有據。
㈡又被告於警局製作完筆錄後，再為C男是否隨同返家之事與
D女有所僵持，證人即當時處理之員警湯正榮雖於原審審理時證稱：被告說「如果再不讓他們走的，就要告妨害自由」等語（見原審卷第60頁），並逕將C男載走，被告此舉雖非甚允當，但如前述，被告係因C男堅持不願隨同D女等人返家始將C男帶離，然被告A女究否有合於準略誘罪之構成要件之引誘行為，仍未見檢察官就此舉證以明之。又檢察官以C男為懵懂幼童，未知父母離異監護會面交往之意，被告A女徒憑C男之意而為面會交往約定之違反，以及被告A女未慮及C男分離情緒妥適安撫，致生爭執，而且遲至100年9月29日始在臺灣南投地方法院為親權涉訟時，始將C男交予B男，認被告確有準略誘之行為云云，然細究檢察官此部分之推論未有積極證據證明被告有故意利用C男分離焦慮情緒不穩之情狀，製造爭執以遂行其偕C男重返其新竹住處之主觀意圖，單憑臆測似有率斷之嫌。抑且，復忽略案發當時C男隨同被告離去之原始，被告A女未施以引誘、勸誘行為使C男脫離監護權人B男處，徒以事後被告拖延將C男送返B男監護權人處反推被告案發當時有勸誘行為之存在，實存有證據推理邏輯上之謬誤。
㈢綜此，檢察官上訴所舉之事，猶未能使本院形成被告有為準
略誘行為之有罪心證，是綜前證，原審判決本於經驗及論理法則，以被告犯罪不能證明，因而諭知被告無罪之判決，於法並無違誤，且原審已就公訴人所指被告涉犯罪嫌各點詳審調查，仍查無證據足以證明被告有公訴人所指犯行，並於判決理由欄內詳細說明，公訴人復未能另舉證據以說服本院形成被告有罪之心證，猶執前詞再為爭執，指摘原判決不當，難認有理由，是檢察官提起本件上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國102年1月22日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官魏瑞紅法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官王譽璋中華民國102年1月23日