裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上更(一)字第32號刑事判決
裁判日期：民國107年01月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上更(一)字第32號
上訴人即被告 沈竑豪 選任辯護人即 法扶 律師 羅清溪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 台南 地方法院一０四年度訴字第四二九號中華民國一０五年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０四年度營偵字第一０七八號及一０四年度營毒偵字第一三九號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品予周 榮參 部分及執行刑均撤銷。
沈竑豪被訴販賣第一級毒品予 周榮參 部分均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告沈竑豪基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一所示之時地，以附表一所示之金額販賣第一級毒品海洛因予周榮參，共二次。因認被告沈竑豪涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告此部分犯罪，因而為無罪之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告沈竑豪涉犯上開販賣第一級毒品犯行，係以證人周榮參之供述為主要依據，此外並有臺灣臺南地方法院103年度聲監字第418號通訊監察書與電話附表及內容如附表二所示之通訊監察譯文等在卷可稽。惟訊據上訴人即被告沈竑豪則堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予周榮參，伊雖有於附表二所示之時間以電話與周榮參聯絡，但只是相約見面而已，並未說要做什麼，且伊前往相約地點之後，亦未見到周榮參等語；另辯護意旨則以附表二所示之通訊監察譯文內容，僅係被告與證人周榮參相約見面而已，並不足以辨明雙方有何毒品交易之情形或雙方毒品交易之種類、數量及價金，該通訊監察譯文自難資為被告確有販賣毒品海洛因予證人周榮參之補強證據，依法自應諭知被告無罪等語為被告沈竑豪辯護。茲查：
１、證人周榮參於警偵訊中固證稱「經我檢視警方所提供的通訊監察譯文（按即附表二編號１號、２號所示通訊監察譯文），沈竑豪係以公共電話撥打我所持用的行動電話與我約在○○區○○國中的側門前，約15鐘就到了，也就是在103年9月11日上午07時35分左右沈竑豪就開車到來，那次有交易毒品，我向他以新台幣二千元購買到一包海洛因。另在103年9月14日下午22時10分39秒，沈竑豪以公共電話00-0000000號撥打我所持用之0000000000號電話與我約在○○區○○國中後方○○街○○○○入口處見面，復於同日22時11分07秒沈竑豪再以公共電話00-0000000號撥打我所持用之0000000000號電話告知我會晚10幾分鐘到達，於電話掛斷後約15分鐘就開車到達我們約定的地方也就是103年9月14日22時26分左右，在○○區○○國中後方○○街○○○○入口處完成交易，我同樣也是以二千元向沈竑豪購得一包海洛因」（以上見警一卷第40頁筆錄）、「提示通話譯文（按即附表二編號１號所示通訊監察譯文），問：這是否是你與沈竑豪之通話？是否要向其購買毒品？答：是。是，這次交易有成功。這次是在他家附近○○路的運動場，是在廟附近，他早上會去那邊運動，我過去時，他人就在那邊了。這次向他買了兩千元的海洛因」、「附表二編號２號所示之通訊監察譯文是我與沈竑豪之對話，是要向其購買毒品。這次交易有成功，是○○○區○○路交易的，我向他買了兩千元的海洛因。我到那邊時，他上我的車拿毒品給我的」、「上開兩次交易，交易金額總共四千元，都已付清。我是直接向他購買。我跟他一手交錢，一手交貨」（以上見偵三卷第191頁至第192頁筆錄）等語綦詳，惟依後所述，並無其他補強證據足以擔保證人周榮參上開所為之被告沈竑豪確有販賣毒品海洛因予伊之陳述之真實性，則其陳述是否屬實，即非無疑，況證人周榮參於原審審理時業已翻異前詞，改稱「以前有要向沈竑豪買毒品，但是當時他沒到場。有跟他聯絡，但是他沒有到」、「警詢中我毒癮發作，我意識不清楚才會這樣說」、「（問：你剛才有講到說你有試圖跟沈竑豪買毒品，但是他沒有到，是否這樣？）答：是。我是要跟他買海洛因，但他沒有到。是我打電話給他。我打過好幾次電話要跟他買海洛因，但都沒有交易成功。除了沈竑豪以外，我還有跟 郭慶文 購買海洛因」、「我與沈竑豪有約定暗號沒有錯，但是他沒有到。暗號譬如說是一長聲、兩短聲，但我忘記了」、「警偵訊中回答兩次向沈竑豪購買毒品，當時有說謊，當時說向沈竑豪購買兩次海洛因是不對的，動機就是要交保」、「那兩天都有跟被告沈竑豪通電話，通電話的目的都是為了要向沈竑豪購買第一級毒品，但後來因為沈竑豪都沒有出現，所以沒有交易成功」等語（見原審卷第97頁至第108頁筆錄），足見證人周榮參之供述前後已屬不一，則其指訴向被告購買毒品海洛因等語，是否屬實，尤非無疑，此外依後所述，並無其他補強證據足以擔保證人周榮參所為之被告確有於附表一編號１號至２號所示之時地販賣毒品海洛因予伊之陳述之真實性，自難僅憑證人周榮參上開顯有瑕疵之陳述即遽認被告確有上開販賣毒品海洛因之犯行。
２、按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其等所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院一０六年度台上字第二八四一號及第一六七五號判決意旨參照）。經查：本件檢察官雖提出臺灣臺南地方法院103年度聲監字第418號通訊監察書與電話附表及內容如附表二所示之通訊監察譯文等證據以資擔保證人周榮參所為上開不利於被告之指證、陳述內容之真實性，惟被告沈竑豪則否認上開譯文內容係指毒品交易之對話內容。茲審酌：附表二通訊監察譯文所示之通話內容，經核僅僅只是被告與證人周榮參二人相互詢問對方人在何處等有關相約見面之用語，其間並無雙方談論毒品交易之情形或交易何種類之毒品，或各次毒品交易之數量或金額各若干等有關毒品交易之內容，亦無一般毒品交易所使用之暗語之情形，足見附表二所示之通話監察譯文內容，依社會通念顯不足以辨別明白其等有何毒品交易之情事，或其等交易毒品之種類、數量與金額為何，或該對話內容確屬毒品交易之暗語，堪認上開通訊監察譯文及通訊監察書與電話附表等書證應不足資為證人周榮參陳述被告沈竑豪確有於附表一編號１號至２號所示之時地販賣毒品予周榮參等內容係屬真實之補強證據至明，是被告沈竑豪辯稱附表二所示之通訊監察譯文並非毒品交易之對話內容等語，應非無據。
３、另卷附之於民國103年9月11日在臺南市○○區○○○路○段○號統一超商監視器所翻拍之照片六張及公共電話查詢資料二紙（附於警二卷第16頁至第17頁、第72頁至第73頁及第78頁），經核僅足以證明被告沈竑豪確有於附表二編號１號所示之時間以公共電話與證人周榮參聯絡而已，並不足以證明被告沈竑豪確有販賣毒品予證人周榮參，足見上開監視器翻拍照片及公共電話查詢資料均不足資為證人周榮參陳述被告沈竑豪確有於附表一編號１號至２號所示之時地販賣毒品予周榮參等內容係屬真實之補強證據之事實，亦堪認定。
４、雖證人周榮參於迭次訊問中供稱「其他跟沈竑豪交易毒品都是我撥打電話以訊號方式聯絡後，直接到○○區沈竑豪住處旁有間原味Tea冷飲店前的座椅，坐在那等沈竑豪，約15分鐘後沈竑豪就會到冷飲店前與我完成毒品交易」（見警一卷第40頁筆錄）、「（問：如何與沈竑豪聯絡？）答：我打他電話給他，大部分都沒有接，大部分都會打響一長，就是響很多聲，然後，再響一短，就是響一、兩聲就掛斷，就連續打兩通。我大部分都是以公共電話打給他。我打完後，我就直接過去他家那邊。除非他人在外面，他就會以公共電話打給我的手機，要我去那邊等」（見偵三卷第191頁筆錄）、「我與沈竑豪有約定暗號沒有錯，但是他沒有到。暗號譬如說是一長聲、兩短聲，但我忘記了」（見原審卷第100頁反面筆錄）等語，另證人 曾明裕 於迭次訊問中亦證稱「（問：你以何種方式向沈竑豪購買海洛因？）答：我都是以公用電話撥打沈竑豪所持用的0000000000門號電話，第一通先響二聲掛斷後，第二通在響三聲掛斷後以此作為我的代號，這樣他就知道是我了，我就會去他家旁Tea冷飲店前等他或是到附近○○區○○里○○○旁籃球場旁等他，向他購買毒品海洛因」、「是沈竑豪告訴我『第一通先響二聲掛斷後，第二通在響三聲掛斷』這是代表我，要這樣打，他就知道是我了」（見警二卷第82頁至第83頁筆錄）、「（問：如何與沈竑豪聯絡？）答：我打他的電話，打第一通響兩聲就掛斷，第二通響三聲就掛斷，他就會跟我聯絡」（見偵三卷第188頁筆錄）、「（問：你打給他有無約定要用什麼樣的暗號？）答：有。好像響兩聲，響三聲再響兩聲，實際的情形，因為太久了，我忘記了，就是有暗號。要打兩通，這兩通沈竑豪通通不會接」（見原審卷第121頁筆錄）等語。惟查：
證人周榮參、曾明裕二人上開供述僅足以證明被告沈竑豪與證人周榮參、曾明裕二人確係以暗號相互聯絡，惟並不足以證明被告沈竑豪確有於附表一編號１號至２號所示之時地販賣毒品予證人周榮參，足見證人周榮參、曾明裕二人上開供述仍不足資為證人周榮參陳述被告沈竑豪確有於附表一編號１號至２號所示之時地販賣毒品海洛因予周榮參等內容係屬真實之補強證據之事實，亦堪認定。
５、證人周榮參於檢察官偵訊期間確有委請辯護人具狀表示願意供出犯罪事實以求取減輕其刑乙節，固有刑事陳報狀一份在卷可稽（附於偵二卷第38頁）。惟查：上開陳報狀所載內容縱足以認定證人周榮參確有意供出其毒品係向被告沈竑豪所購得，經核該證據亦屬與證人周榮參於警偵訊中之陳述具有同一性或重覆性之證據，而不具補強證據之適格，亦併予敘明。
６、茲按施用或販賣毒品者供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文，是施用或販賣毒品者所為毒品來源之證言，乃有利於己之陳述，其有為邀輕典而為不實陳述之虞，足見其證言本質上存有較大之虛偽危險性，其憑信性本不及於一般人，為擔保其陳述內容之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，其等所為自某人處取得毒品之陳述，自須有補強證據，始能資為論罪之依據。而所謂補強證據，係指受讓毒品者之指證外，其他足以證明其關於受讓毒品之供述具真實性之別一證據而言，亦即必須與受讓毒品之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。本件證人周榮參於警偵訊中固指稱被告沈竑豪確有於附表一所示之時地販賣海洛因予伊等語，惟依前所述，並無其他補強證據足以擔保其此部分指證、陳述內容之真實性，則揆諸前開說明，自難僅憑證人周榮參之陳述即遽以資為被告沈竑豪確有此部分犯行之唯一證據。況證人周榮參就上開被告沈竑豪究竟有無交付毒品或收取價金等基本事實，所為之陳述，依前所述，亦有前後不一之重大瑕疵之情形，則其於警偵訊中陳述被告沈竑豪確有於附表一所示之時地販賣海洛因予伊等語，是否屬實，尤非無疑，是本件自難僅憑證人周榮參上開顯有瑕疵之陳述即遽為被告沈竑豪確有於附表一所示之時地販賣海洛因予周榮參等犯行之論罪科刑之依據。
７、又依前所述，本件既無積極證據足資證明被告沈竑豪確有於附表一所示之時地販賣海洛因予證人周榮參之犯行，則有關被告沈竑豪於歷次訊問中所為之辯解縱有虛偽不實或不能成立之情形，亦不得遽為其有罪之認定，併予敘明。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，被告沈竑豪辯稱伊並未於附表一所示之時地販賣第一級毒品海洛因予周榮參等語，應堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告沈竑豪確有此部分犯行，是被告沈竑豪被訴此部分犯行，尚屬不能證明。原審疏未詳查因而予以論罪科刑，容有未洽，是被告沈竑豪上訴意旨否認有此部分犯行，因而指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分及執行刑部分予以撤銷，並另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊書琴提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國107年1月4日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官羅珮寧中華民國107年1月4日附表一：
┌─┬───┬────────┬────────┬──────┐│編│購毒者│交易時間│交易地點│金額（新台幣││號││││）│├─┼───┼────────┼────────┼──────┤│１│周榮參│103年9月11日7時2│被告住處附近之運│2,000元││││0分許通話後│動場││├─┼───┼────────┼────────┼──────┤│２│周榮參│103年9月14日22時│台南市○○區○○│2,000元││││11分許通話後│路周榮參所使用之││││││小客車內││└─┴───┴────────┴────────┴──────┘附表二：通訊監察譯文┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│編│時間│監察對象│方向│通話對象│通訊內容││號││││││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│１│103.9.11│0000000000│←│000000000│B：到了嗎？│││7:20:53│A：周榮參││（公共電話│A：樓下。││││││）│B：不然你騎從○○這邊過來，││││││B：沈竑豪│我在路上了，在公園或路上│││││││碰面都可。│││││││A：好。│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│２│(1)│0000000000│←│000000000│B：你到那裡了？│││103.9.14│A：周榮參││（公共電話│A：現在……。│││22:10:39│││）│││││││B：沈竑豪│││├─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤││(2)│0000000000│←│000000000│B：你到那裡了？│││103.9.14│A：周榮參││（公共電話│A：○○這裡。│││22:11:7│││）│B：到等我一下，我折返約十幾││││││B：沈竑豪│分啦！│││││││A：喔。│└─┴─────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘