裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2524號刑事判決
裁判日期：民國97年05月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2524號上訴人即被告甲○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第1561號，中華民國96年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵緝字第573號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因詐欺案件，經本院於民國八十五年四月五日以八十四年度上易字第六二三字號判處有期徒刑六月，於八十七年二月三日入監執行，於八十七年七月七日執行完畢出監，猶不知悔改，於擔任盟泰國際事業有限公司（以下簡稱「盟泰公司」）負責人期間，與 羅旭宏 （業經臺灣 新竹 地方法院以八十八年度易字第七九六號判處有期徒刑一年，嗣經本院以八十九年度上易字第四二二一號判決駁回上訴確定）及 廖志成 （業經臺灣新竹地方法院以九十一年度易字第三八七號判處有期徒刑六月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知盟泰公司並未取得教育部許可在新竹地區舉辦馬戲團表演，竟由羅旭宏先於八十八年一月底，透過不知情的友人 徐金龍 介紹認識新竹縣竹東鎮代表會主席丙○○後，即以盟泰公司之名義向丙○○佯稱該公司欲與其合作主辦「一九九九世界金牌明星馬戲團巡迴公演」在新竹地區之售票演出事宜，且該馬戲團在嘉義地區的演出已獲教育部許可演出，新竹地區將是第二場表演等語，並展示「一九九九世界金牌明星馬戲團巡迴公演」在嘉義地區演出的海報及預售票供丙○○觀覽，以取信丙○○，使丙○○不疑有他，認為與羅旭宏等人合作後必有利可圖，遂找其友人乙○○合夥，並由乙○○具名，雙方五人一同於八十八年二月五日，在新竹縣竹東鎮代表會內簽訂合約書，約明「一九九九世界金牌明星馬戲團巡迴公演」在新竹地區之演出日期為八十八年二月二十五日至同年三月二日，一日三場表演，演出地點在新竹縣竹北市，並約定由盟泰公司提供大、小宣傳海報與門票設計（不含印刷）、節目演出內容、演出申請與帳蓬搭建等相關事宜，丙○○及乙○○二人則須支付盟泰公司每日新臺幣（下同）五十萬元的演出費用，並應負責廣告宣傳、門票印刷、販售與租借演出場地等事宜及費用支出。丙○○及乙○○二人隨即在簽約後翌（六）日依約交付訂金即面額九十萬元的即期支票乙紙予羅旭宏、甲○○及廖志成三人收執，甲○○並立即兌領完畢後始離去，甲○○三人因而詐得九十萬元。嗣丙○○、乙○○二人陸續依據合約辦理廣告宣傳、門票印刷、預售與租借演出場地等事宜，支付包括宣傳車、招牌等二百二十一萬七千二百元之費用，丙○○、乙○○二人並擬於同年月二十日前往嘉義觀摩上開馬戲團在嘉義地區的演出時，始發現上開馬戲團根本未在嘉義地區演出，經與羅旭宏等三人連繫後，羅旭宏一再表示會盡量趕及在新竹地區演出，直至同年二月二十四日上午，羅旭宏等始以傳真文件向丙○○、乙○○二人表示演出須延期舉行，但一再拒絕出面說明，丙○○、乙○○二人始認有異而報警處理，適甲○○等三人正欲以同一手法向羅東地區人士行騙，警方乃循線誘出甲○○等三人，並查知上情，而甲○○等三人至今未退還丙○○、乙○○二人分文訂金，並造成丙○○、乙○○二人達三百二十二萬七千二百元之損失（含拆除看板之費用十一萬元）。
二、案經丙○○、乙○○二人訴由新竹縣警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認於上揭時地與與告訴人丙○○及乙○○簽約演出「一九九九世界金牌明星馬戲團巡迴公演」，並於簽約後翌日隨即收受告訴人丙○○及乙○○交付之訂金即面額九十萬元之即期支票乙紙，因而獲取九十萬元等情，惟矢口否認有何前揭事實之犯行，辯稱我沒有詐欺，羅旭宏僅為本次馬戲團演出之介紹人，並非盟泰公司之職員或合夥人，伊在簽約後盡心準備馬戲團演出事宜，惟外籍演員部分需經教育部國際文教處核准演出，但承辦科長 黃明芳 與伊素有嫌隙，百般刁難，伊因此未能在演出前獲得教育部國際文教處之核准，才無法依約演出，伊收取訂金之目的在於保障硬體設備之押金、入場券稅金，伊確實經營馬戲團多年，並曾在臺北、新竹、臺中、臺南、高雄等地演出，並非以馬戲團表演之名詐騙告訴人二人之訂金或故意造成告訴人二人之損失云云。然查前揭事實，業據告訴人丙○○、乙○○於偵查、臺灣新竹地方法院八十八年度易字第七九六號案件及原審審理中均指訴綦詳，而被告甲○○於警詢及偵查中均坦承於八十八年二月五日在竹東鎮代表會簽約，另於二月六日收取訂金九十萬元等語（見八十八年度偵字第二一二０號卷第四頁背面、九十五年度偵緝字第五七三號卷第十八頁），並有盟泰公司公司執照、營利事業登記證、「一九九九世界金牌明星馬戲團巡迴公演合約書」、支票影本及被告甲○○簽收訂金之收據各一紙等在卷可憑（見臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第二一二０號卷第二二、二三、二四、二
五、二七、二八頁）。又告訴人丙○○、乙○○因為相信被告甲○○將履行契約，而投下大筆宣傳費用，包括宣傳車、廣告招牌、入場券、看板、電視跑馬燈等，亦有收據七紙附於卷內可參（見臺灣新竹地方法院八十八年度易字第七九六號卷第三八頁至四三頁）。證人即告訴人丙○○於偵查中即指稱：「他說在申辦中，馬上會下來」、「他提供馬戲團的錄影帶及嘉義公演的廣告及嘉義該馬戲團要表演的入場券取信於我，所以我才找乙○○一起投資」等語（見臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第三二四０號卷第十一頁），並於原審審理中證稱：「當時我印象中好像有單位還沒有許可，被告有跟我說在公演前有把相關單位的許可程序跑完」、「被告說嘉義演出是合法的」等語（見原審九十六年九月十三日審判筆錄）。另證人即告訴人乙○○於偵查中亦指稱：「他們三人拿有拿出嘉義演出海報、預售票給我們看，說嘉義市第一場，我們是第二場，嘉義已獲教育部許可，我們新竹一定沒有問題」等語（見臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第二一二０號卷第三一頁），告訴人二人之陳述互核相合，顯見被告甲○○當初係以該馬戲團已在嘉義地區合法演出，新竹地區表演場次已向教育部提出申請為由向告訴人丙○○及乙○○提出表演之要約。又證人即教育部國際文教處第五科科長黃明芳於偵查中證稱：「外國馬戲團在臺灣演出因關係到多部門，所以要召集農委會、外交部、警政署等相關單位開會決議通過後方可演出，所以申請人最遲要在演出前二個月提出申請，文教處第五科是在八十八年二月六日才收到他們的申請函件，但資料根本不全不符合規定，有請他們要補正，但沒有補，所以連開審核會議都沒有就不予許可」等語（見臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第二一二０號卷第九十頁背面、九一頁），並有證人黃明芳所提出之教育部台（八八）文（五）字第八八０一五一一一、八八Ｏ一九一七一號函二份附於偵查卷內可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第二一二０號卷第五三至五五頁）。故由證人黃明芳之證詞可知被告甲○○向告訴人丙○○及乙○○提出表演之要約時，教育部並未核准盟泰公司馬戲團演出之申請，更遑論嘉義地區之演出已取得教育部准許。又證人即教育部承辦科員 高千玉 於原審審理中證稱：「馬戲團申請本部許可需要先提出場地合約及演出合約，我們才可以審理」、「補件函文第七點是要對方確認表演場地、時間與申請文件要一致，可能申請文件上時間與表演場地、時間有落差」等語（見原審九十六年九月十三日審判筆錄），而原審依職權向教育部函調之盟泰公司「一九九九世界金牌明星大馬戲團」申請案相關資料所示，盟泰公司於八十八年二月一日申請於八十八年二月二十五日至同年三月二日表演場地係位於彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地、溪子頂段十張梨小段三二之三、三二之四地號土地，有教育部九十六年七月三十一日台文（一）字第０九六０一一六０一三號函一件存卷可稽（見原審卷第五六至六六頁），顯與本案「一九九九世界金牌明星馬戲團巡迴公演合約書」所載該時段於新竹縣竹北市演出之地點不相符。另告訴人丙○○於偵查中亦指稱：「我們是事後下去嘉義看才知道也沒有表演等語」（見臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第三二四０號卷第十一頁）。可見被告甲○○於八十八年二月五日與告訴人丙○○及乙○○簽約時，明知該時段並未向教育部申請在新竹縣演出，嗣後復因文件不齊未及補件而遭駁回，嘉義地區亦未實際演出，竟向告訴人二人佯稱該馬戲團已在嘉義地區合法演出，新竹地區表演場次已向教育部提出申請云云，向告訴人二人收取訂金九十萬元，之後又拖延拒不演出，顯然其主觀上已有為自己不法所有之意圖，而以上開言論向告訴人二人施用詐術，被告甲○○辯稱並未詐騙告訴人二人云云，實為卸責之詞，不足採信。又被告甲○○稱與羅旭成並不熟識，亦無隸屬關係云云。然告訴人丙○○於本院八十九年度上易字第四二二一號案件審理中指稱：「當時是他們三人來接洽，是透過徐金龍介紹三人一起來找我，我認為他們三人是一起的，是合夥的，簽約與甲○○簽，但沒有見證人，羅旭宏在場，主動說要擔任見證人，且每次接洽甲○○、羅旭宏都在一起」云云（見本院八十九年度上易字第四二二一號卷九十年一月十五日訊問筆錄），核與證人徐金龍於該案審理中證稱：「羅旭宏找我幫忙介紹，過後我就不知道，羅旭宏說他朋友要做，如果有賺錢就給我吃紅，也有跟丙○○這樣說」等語相符（見本院八十九年度上易字第四二二一號卷卷九十年二月一日訊問筆錄）。參諸證人羅旭宏於臺灣新竹地方法院八十八年度易字第七九六號案件審理中亦自承與告訴人丙○○談時，已告訴他經過教育部之許可等語（見臺灣新竹地方法院八十八年度易字第七九六號卷第一八頁），顯見被告甲○○與羅旭宏、廖志成均係一同出現向告訴人二人為表演之要約，就上開詐欺犯行應有犯意聯及行為分擔之甚明。況本案共犯羅旭宏部分業經臺灣新竹地方法院以八十八年度易字第七九六號判處有期徒刑一年，並經本院以八十九年上易字第四二二一號駁回上訴確定，另共犯之廖志成部分業經臺灣新竹地方法院以九十一年度易字第三八七號判處有期徒刑六月確定，有上開判決書各一件存卷可參，益證被告甲○○與羅旭宏、廖志成就上開詐欺犯行均有犯意聯絡及行為分擔，被告甲○○此部分所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告甲○○與羅旭宏、廖志成間就上開詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告一詐欺行為，同時詐騙二人，為一行為觸犯數罪名，應從其一重處斷，被告甲○○前因詐欺案件，經本院於八十五年四月五日以八十四年度上易字第六二三字號判處有期徒刑六月，於八十七年二月三日入監執行，於八十七年七月七日執行完畢出監，有被告全國前案紀錄表在卷足參，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第四十七條第一項加重其刑。再被告甲○○之犯罪時間係於九十六年四月二十四日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，依同條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一。按刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，於被告甲○○行為後之九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。查刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之規定雖未併予修正，而無新舊法比較之問題，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，刑法第三十三條第五款既已將罰金刑之最低額由銀元一元即新臺幣三元，提高為新臺幣一千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第三十三條第五款規定較有利於被告，應依刑法第二條第一項前段，適用修正前之刑法第三十三條第五款規定（本院暨所屬法院九十五年十二月十三日法律座談會刑事類提案第一號、第二號研討結果參照）。故就上開修正部分，修正後規定並無較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法之規定。修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用問題，非此條所指之法律有變更，若純為文字修正者，更應同此，最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照。查關於共同正犯之規定，修正前刑法第二十八條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本案被告甲○○及羅旭宏、廖志成間，不論依新舊法均構成共同正犯，對於被告甲○○並無有利或不利之影響，是無新舊法比較之問題，自應逕行適用裁判時法。關於累犯之規定，修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，被告甲○○於本案係故意犯罪，無論適用新法或舊法，均應論以累犯，是亦無新舊法比較之問題。
三、原審以被告甲○○犯行明確，適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第第三百三十九條第一項、第四十七條第一項、第五十五條（原審漏未論述引用，茲予補正），罰金罰鍰提高標準條例第一條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，並審酌被告甲○○素行不佳，以馬戲團表演為由訛騙告訴人丙○○、乙○○，致告訴人二人受有損害，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、生活狀況及犯罪後否認犯行，迄未賠償告訴人二人之損失等一切情狀，認被告甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年貳月，又本件被告甲○○之犯罪時間係於九十六年四月二十四日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一，即減為有期徒刑柒月等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認其犯行，自無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
四、臺灣臺北地方法院檢察署於原審以96年度偵緝字第270號送併辦之要旨略以被告甲○○明知自己陷無給付能力之狀況，竟基於意圖為自己不法之所有、偽造署押等犯意，於民國85年4月間某日，在越南社會主義共和國胡志明市，與該市馬戲團約定，以美金13萬8,000元之價格，邀請該團於同年5月7日起至8月7日止，來臺灣地區表演156場，詎被告竟未經被害人 廖淑貞 之同意或授權，在與上開馬戲團所簽定之馬戲團藝術表演合約A方欄位，偽簽「HANGYANG」公司負責人廖淑貞之署押。嗣胡志明市馬戲團依上開合約，來臺灣地區表演結束，甲○○僅支付美金7萬5,390元之費用，餘款美金6萬2
,610元則未支付，迭經上開馬戲團催討，被告均置之不理，因認被告涉有刑法第339條第2項詐欺得利、第217條偽造署押等罪嫌。查本案前揭被告之行為時間為八十八年一月間，與併案之八十五年四月間，兩者時間相差甚遠，已難認時間緊接，且兩者之罪名亦有不同，亦難認其係犯同一之罪名，尚無何裁判上一罪之情形，是本院尚難併為審理，應由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國97年5月27日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑貞中華民國97年6月2日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。