裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第59號民事判決
裁判日期：民國97年05月27日
裁判案由：返還保證金等
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第59號上訴人戊○○即台北市私立 陳雅茜 文理短期補習班上訴人宏為教育科技股份有限公司
（原名誼馨教育科技股份有限公司）法定代理人戊○○上訴人 林水崇 即台北市私立聖喬智文理短期補習班共同訴訟代理人 林禮模 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 黃重鋼 律師
林上鈞 律師 李詩皓 律師上列當事人間返還保證金等事件，上訴人對於中華民國95年12月19日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4806號第一審判決提起上訴，本院於97年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人各給付超過新台幣貳拾貳萬壹仟伍佰捌拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國93年4月2日與上訴人戊○○（即台北市私立陳雅茜文理短期補習班，下稱戊○○）、宏為教育科技股份有限公司（下稱宏為公司）、林水崇（即台北市私立聖喬智文理短期補習班，下稱林水崇）簽訂「專業經理人委任經營合約書」（下稱系爭契約），雙方約定由上訴人委任伊經營管理「台北市私立陳雅茜文理短期補習班」之總校、東湖及光復分校、「台北市私立聖喬智文理短期補習班」之永吉分校（下稱系爭4家補習班）。伊於簽約時給付上訴人現金新台幣（下同）100萬元及同面額之票號0000000號、發票日93年9月1日支票一紙（下稱系爭支票）作為第1期及第2期保證金。嗣上訴人於93年8月23日終止系爭契約，並於93年9月1日逕自提示系爭支票，致伊產生退票紀錄，信用受損。系爭契約已終止，上訴人應返還系爭保證金及給付自93年4月起至同年6月止伊可獲得之盈餘114,200元（計1,114,200元，每人分擔371,400元），另戊○○應賠償伊信用損失30萬元及返還系爭支票。爰依民法第259條、第227條之1第1項、第195條第1項前段之規定，求為命㈠戊○○應給付伊671,400及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。
㈡宏為公司、林水崇應各給付伊371,400元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。㈢戊○○應將系爭支票返還予伊。㈣以供擔保為條件宣告假執行之判決（原審駁回被上訴人名譽損失30萬元及分配盈餘114,200元本息請求、及對戊○○自93年11月29日起至94年1月24止、對宏為公司自93年11月27日起至94年1月20日止、對林水崇自93年11月29日起至94年1月23日止之法定遲延利息，被上訴人未上訴，已告確定）。
二、上訴人則以：上開4家補習班自93年4月起至同年6月止虧損24,068元，自93年7月起至同年8月止虧損311,191元（合計335,259元）。另被上訴人動用公款浮濫、大額支出未依規定核准、無法提出確實單據供核銷、向學生收取餐費後未繳交總管理處，卻以支出餐費名義向總管理處報帳、學費收入未依規定於當日或次日繳交予總管理處而有學費收入短少情事，違反系爭契約第2條有關財務及會計之約定；又縱容永吉分校主任浮用人事、員工互相打卡、工作士氣低落，違反同條有關人事管理之約定；未編列預算供審閱核准，竟私自動用學費，違反系爭契約第3條約定；未提出委任事務之明確報告，未就其經手之學費收入及支出明細對伊進行報告，違反系爭契約第5條約定。伊於93年8月23日終止契約並請求100萬元懲罰性違約金，系爭保證金扣除上開虧損、未動用零用金6萬元、遭侵占600,836元後，僅餘3,905元，再與100萬元懲罰性違約金抵銷後，已無餘額，另依系爭契約第13條約定提示系爭支票，亦無侵害被上訴人信用情事等語置辯。求為命駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，與以供擔保為條件請准免假執行之判決。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命㈠上訴人應各給付被上訴人333,333元及戊○○自94年1月25日起、宏為公司自94年1月21日起、林水崇自94年1月24日起各加計法定遲延利息。㈡戊○○應返還系爭支票。並諭知㈠部分之判決得假執行，但上訴人各以333,333元供擔保後，得免假執行，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請【即駁回名譽損失30萬元及分配盈餘114,200元本息、暨對戊○○自93年11月29日起至94年1月24止（於93年11月18日寄存送達）、對宏為公司自93年11月27日起至94年1月20日止（於93年11月16日寄存送達）、對林水崇自93年11月29日起至94年1月23日止（於93年11月18日寄存送達，送達回執見原審卷㈠37頁至39頁）之利息，此部分已確定】。
上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其於93年4月2日與上訴人簽訂系爭契約，約定由上訴人委任其經營管理系爭4家補習班，其於簽約時給付上訴人現金100萬元及系爭支票，作為第1期及第2期保證金。嗣上訴人於93年8月23日終止系爭契約，系爭支票目前由戊○○保管等情，業據其提出系爭契約、陳雅茜文理短期補習班簡便行文表、系爭支票影本為證（見原審卷㈠12頁至19頁），復為上訴人所不爭，堪信為真實。
五、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；契約終止時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第549條第1項、第263條、第259條第1款、第2款分別定有明文。另數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條前段亦有明定。本件依系爭契約第4條第1項：「受任人應交付委任人保證金新台幣貳佰萬元整，作為彌平虧損之用．．。」之約定，被上訴人所交付之100萬元及系爭支票，係屬保證金性質，即擔保系爭4家補習班因被上訴人之經營管理行為而生虧損時，被上訴人應負之賠償義務。故系爭契約終止，於彌平虧損後，上訴人自需返還之。另依上訴人提出之損益表（打印日期94年2月16日）所示，系爭4家補習班自93年4月1日起至同年6月30日止，虧損24,068元，自93年7月起至同年8月止，虧損311,191元，合計335,259元（見原審卷㈠90頁至93頁）。被上訴人雖提出另份損益表（打印日期93年7月31日）認有盈餘571,003元云云（見原審卷㈠20頁、21頁），然證人丁○○即上訴人之財務長證稱：損益表是會計部門作的，所有單據沒有問題才會作損益表。（打印日期為93年7月31日及94年2月16日之損益表，何者為準？）應以打印日期在後之損益表為準等語（見本院卷㈡28頁反面、29頁），由該名證人之證言，足認損益表應以打印日期94年2月16日編列者為準。準此，自93年4月1日起迄上訴人終止契約之同年8月23日止，系爭4家補習班計虧損335,259元，於彌平虧損後，上訴人應各返還被上訴人221,580元，另戊○○亦應返還系爭支票【計算式：元以下四捨五入（1,000,000元－335,259元）÷3＝221,580元】。
六、上訴人抗辯被上訴人違背委任義務之部分：㈠上訴人辯稱被上訴人自93年5月1日起至93年8月9日止，計
有學費收入3,618,490元，應於當日或次日存入銀行帳戶，卻僅存入2,846,721元，短少771,769元，違反系爭契約第2條約定云云，無非以其統計之明細表為據（見本院卷㈠46頁至50頁），茲就兩造爭執之金額析述之：
1.現金收入部分：⑴93年6月12日現金收入206,000元：被上訴人認應為98,
000元，上訴人多繕打108,000元云云，查依93年6月12日編號A00000000收據，有108,000元學費收入，此筆金額亦於93年6月8日由訴外人 王素環 匯入上訴人銀行帳戶內，上訴人將此筆學費列為93年6月12日之收入，93年6月8日僅列計37,900元（見本院卷㈠47頁、56頁），即未重複列計，故上訴人之上開記載並無錯誤。
⑵上訴人記載93年6月4日現金收入為65,000元，但實為38
,000元，多列計27,000元；93年7月2日現金收入記載為145,000元，但實為14,500元，多列計130,500元；93年7月31日現金收入記載為54,000元，但實為49,500元，多列計4,500元；93年8月4日現金收入記載55,000元，但實為50,000元，多列計5,000元，上訴人同意更正（見本院卷㈠35頁反面、196頁反面、本院卷㈡13頁反面）。
⑶小結：現金收入部分多列167,000元。
2.現金存入部分：⑴被上訴人認93年5月5日有存入現金200,000元，未卻記
載；93年5月10日存入現金527,500元，僅記載515,000元（共短少212,500元），惟此部分金額為上訴人所屬誼馨教育科技股份有限公司匯入，有存款存入憑條為證（見本院卷㈠174頁），故上訴人此部分之記載亦無錯誤。
⑵被上訴人認93年6月23日有存入現金46,029元，卻未記
載，查當日存摺中確實有27,814元、8,715元、9,500元金額存入（見本院卷㈠58頁），上訴人並不能證明係他人所存入，則此部分應認係被上訴人所存入。
⑶被上訴人認93年8月9日點算保險箱內之現金有197,100
元，另當日存入5,000元，故當日繳回及存入金額應為202,100元，前揭明細表僅列計197,100元，短少5,000元，此部分上訴人同意更正之（見本院卷㈠35頁反面）。
⑷小結：現金存入部分漏載51,029元。
3.從而，被上訴人未存入之金額為553,740元。【計算式：3,618,490元（學費收入）－2,846,721元（上
訴人自認已存入）－167,000元（誤列之現金收入）－51,029元（已存入卻未列記）＝553,740元】
4.另觀之系爭契約第2條第1項後段：「惟各該補習班之財務及會計，仍由委任人之總管理處統籌負責處理」之文義，僅約定財務及會計由上訴人之總管理處負責，尚難認被上訴人需將學費收入於當日或次日存入上訴人銀行帳戶，故縱認上開款項未於當日或次日存入銀行帳戶，亦不能逕認被上訴人有違約之情事。上訴人此項辯解，並不足採。㈡上訴人另辯其僅核准雜費支出143,933元，另就396,447元未
檢附發票收據，用途不明，逾越零用金支用範圍，大額支出未申請核准，已收餐費竟以餐費支出名義向總管理處報帳云云，無非以支出費用明細表及憑證影本為證（見本院卷㈠231頁至338頁），惟證人乙○○（即任忠孝總校主任）證述：
「我收到學生的學費，當天誰有空誰去存，有時候當天、有時隔天、有時過二天才去存，總管理處沒有規定要當天就要存，忠孝總店有魔訓班，至於魔訓班是否有收餐費，我並不清楚。四月份丙○○與戊○○簽經理人合約後，總管理處給我6萬元當支出，然後我到6月3日第一次拿收據給丁○○，丁○○有簽核字，也有日期，但是後來就沒有再撥款項給我，（原審原證六號）上面「零用金」是我寫的，每次我拿收據給她，她都會簽核字，如果丁○○不同意她就會扣掉，如原審卷㈡第19頁，我寫60,605，丁○○只核准52,255，原審卷㈡第20頁，丁○○核准了50,541及7,128，這些都是由我統計的，原審卷㈡第21頁起到25頁零用金應該是新台幣460,599元，再加上35及1,121，都有丁○○的簽名」、「每一筆都有附憑證，如果丁○○不核准，憑證都會退給我」等語（見本院卷㈡30頁），核證人乙○○登載零用金支出之筆記本上確有「少芬」之簽名及簽署日期（見原審卷㈡19頁至20頁、22頁至25頁），其核准之金額為571,679元（52,255元＋50,541元＋7,128元＋460,599元＋35元＋1,121元＝571,679元)，已含「魔訓班4、5月便當4,000」、「國三魔訓班餐費3,360」、「魔訓班便當支出22,680」、「國三魔訓班便當13,020」、「魔訓班餐費550」、「便當1,630」（計45,240元，見原審卷㈡128頁、129頁），故系爭396,447元（含魔訓班餐費支出），既經財務長丁○○簽名審核，上訴人事後另生爭執，顯非可取。
㈢上訴人再辯被上訴人縱容永吉分校主任浮用人事、員工互相
打卡、工作士氣低落，違反有關人事管理之約定，未提出委任事務之明確報告，未就其經手之學費收入及支出明細進行報告云云。然查，被上訴人係受委任經營管理系爭4家補習班，負責處理招生、徵聘師資、人事管理、設備物品之維護及保管等相關事務，另依系爭契約第2條第2項：「委任人應按照本合約之精神，尊重受任人為執行相關班務時之人事裁量權，如有不同意者，應告知受任人即時處理之」（見原審卷㈠12頁）之約定，被上訴人就系爭4家補習班之人事管理應有裁量權，上訴人指摘違反人事管理約定云云，洵非足取。又證人甲○○（即忠孝總校之帶班導師）證稱：「（被上訴人擔任班主任時有無提出教學計畫？）我只幫他做過一次類似招生計畫表，文案是被上訴人自己提出，我是幫他打字，學費是當場開立收據然後放進保險箱，支出的款項都是小支出例如垃圾袋之類，後來是有買些獎品獎勵學生」、「只要有收錢就會開立收據，一餐以70元計算，吃幾天就算幾天」等語（見本院卷㈡29頁反面），復有該名證人承認書立之證明書可參（見原審卷㈡26頁），該份證明書載明被上訴人曾編列93年4月至94年3月之支出科目概算及調整表、93年4月至93年9月之招生工作預定計畫表交予戊○○，故上訴人指稱被上訴人未進行工作報告云云，亦難採信。
㈣另被上訴人未存入之金額為553,740元，但其雜費支出達571
,679元，已逾未存入之金額，上訴人除於93年4月間交付證人乙○○6萬元供零用金支出外，並無其他零用金可供補習班支用，業據證人乙○○證述在卷（見本院卷㈡30頁）。而經營管理補習班，須印製海報及文宣招生、提供獎勵學生學習之各式各樣方法、獎品、文具用品等等，其雜支項目甚為繁複瑣碎，被上訴人既為班主任，統籌經營系爭4家補習班，理應就補習班之雜費支出有裁量權限，並非事必請示總管理處後方得動支，否則，即失委任契約之原意。故被上訴人就招生及經營補習班所需之各項雜支，先自學生之學費收入中支出，待日後依約再與上訴人結算，尚難認違約。又經營補習班互有盈虧，乃為社會常態，亦不得以少數支出欠缺單據或用途未記載明確，或支出大於收入云云，即指摘違約而請求違約金。此外，上訴人復無其他積極證據，足證被上訴人有將前揭款項侵占入己，其指摘被上訴人侵占公款云云，洵屬無據。
㈤上訴人再辯系爭保證金彌平虧損後，應扣除零用金6萬元云
云，然就打印日期94年2月16日損益表之形式真正，兩造均不爭執（見本院卷㈠225頁反面，損益表見原審卷㈠90頁至93頁），其實質之真實性亦據證人丁○○結證明確（見本院卷㈡29頁），該筆6萬元零用金既為上訴人所交付，且供補習班雜費支出之用，上訴人理應已計入前揭損益表之成本中，現再請求扣除云云，委不足取。
㈥綜上，被上訴人並無違反委任義務，則上訴人依系爭契約第
13條之約定，請求被上訴人賠償100萬元懲罰性違約金，據以與系爭保證金抵銷云云，殊非足取。
七、從而，被上訴人依終止契約之回復原狀請求權，請求上訴人應各返還221,580元及戊○○自94年1月25日、宏為公司自94年1月21日、林水崇自94年1月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及戊○○應返還系爭支票，為有理由，逾此部分之請求，即非有據。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並分別為假執行及供擔保免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第1項，判決如主文。
中華民國97年5月27日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官王淇梓法官呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年5月27日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。