裁判字號：最高法院92年台上字第1331號刑事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：重傷害
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一三三一號
上訴人甲○○選任辯護人 查名邦 律師
李汶哲 律師右上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十二月十七日第二審更審判決（九十一年度重上更㈡字第四五三號，起訴案號：台灣 嘉義 地方法院檢察署八十五年度偵字第一五二○號、八十五年度少連偵字第四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當判決，改判仍論處其成年人與未滿十八歲之人共同使人受重傷，未遂罪刑。已詳敘上訴人係成年人，與何○吉、許○源（均已判刑定讞）及行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年陳○珍均係朋友關係。緣王○賢因不滿其女友王○貴與陳○珍於民國八十五年三月四日晚上，在嘉義市○○○路○○○巷○○弄○○○號何明吉與許○源租住處過夜，打電話質問，並與許○源發生口角，翌（五）日上午，又將陳○珍之行蹤告知其父，引導至前揭處所尋找離家出走之陳○珍，致何○吉、許○源、陳○珍心生怨忿，亟思報復。三人乃於同日下午六時左右，邀集上訴人在前揭處所商議，陳○珍提議報復王○賢，獲得眾人同意。四人乃基於共同使王○賢受重傷害之犯意聯絡，由上訴人開車搭載分持西瓜刀、球棒之何○吉及許○源，前往嘉義市○○○街○○○號四樓五一二室王○賢之租住處，因上訴人租住在王○賢對面之五一三室房間，乃委請不知情之室友 劉嘉良 （已判決無罪定讞）前往敲門；王○賢應聲開門，何○吉以談判為由邀王○賢外出被拒，王○賢欲打電話報警，何○吉等人即決定在房間內動手，由何○吉持西瓜刀，許○源持球棒衝入屋內（無故侵入住宅部分未據告訴），分別朝王○賢之身體砍殺、擊打，上訴人則在旁高喊「給他死」等語，王○賢雖持其所有之開山刀奮力抵抗，仍然不敵，因而受有右胸部刀傷一處、腦震盪、右側脛骨骨幹開放性骨折、右膝刀傷傷口深及腓神經及肌腱、左膝傷口深及關節及肌腱、右手肘關節、前臂及腕開放性等傷害，而不支倒地。經王○賢懇求，何○吉、許○源二人始罷手離去。嗣為警逮獲等情。係綜核上訴人及共同被告何○吉、許○源、陳○珍之部分自白，被害人王○賢之指訴，證人劉嘉良、 黃錦碧 之證詞，仁友醫院之診斷證明書、勘驗筆錄、照片暨扣案之西瓜刀等卷內資料，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯：伊雖然同行，以為只是要找王○賢談判，不知何○吉、許○源攜帶西瓜刀及球棒，伊僅站在門口，並未喊「給他死」之語，且伊事先曾打電話向王盛賢示警，絕無重傷害之犯意與行為云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：西瓜刀銳利、球棒堅硬，持以砍殺、擊打人體要害，將發生重殘之結果，為公眾週知之事實，同案共犯何○吉、許○源二人分持西瓜刀、球棒砍殺、擊打被害人王○賢頭、胸、手臂等要害，至被害人倒地流血，經王○賢懇求始罷手離去；上訴人於何○吉、許○源二人下手時，不僅未予勸阻，反在門口高喊「給他死」等語助勢，雖不能認有殺人之犯意，然造成王○賢右胸部刀傷一處、腦震盪、右側脛骨骨幹開放性骨折、右膝刀傷傷口深及腓神經及肌腱、左膝傷口深及關節及肌腱、右手肘關節、前臂及腕開放性等傷害，足見其確有使王○賢受重傷之犯意無疑。再者，王○賢右腿經手術後無法恢復原來功能，會造成跛腳，約喪失百分之十之功能，如果未經適當手術，右腿將形成殘廢，而無法行走等情，業經證人即嘉義市仁友醫院醫師 廖燈榮 證述無訛，益徵上訴人確有重傷害王○賢之犯意無疑綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。上訴人除供認事前與何○吉、許○源共同商議傷害王○賢外，並坦承於何○吉、許○源下手傷害王○賢時，不僅未予勸阻，反在門口高喊「給他死」等語助勢，而何○吉、許○源所攜帶之西瓜刀、球棒等物，目標顯著，上訴人與之同行，豈有不知之理，顯見其與何○吉、許○源、陳○珍等人間有犯意之聯絡及行為之分擔，原判決以共同正犯問擬，自屬正當合法。雖上訴人於警訊中供謂：「八十五年三月五日十八時許，何○吉打電話叫我過去與陳○珍、何○吉、許○源、王○貴等五人，由陳○珍提議找機會修理王○賢……我們商議後……找王○賢算帳」等語，似指參與商議傷害王○賢之共犯，除上訴人、何○吉、許○源、陳○珍外，尚有王○貴共五人，然原判決既認定共同正犯僅上訴人、何○吉、許○源、陳○珍四人，王○貴是否為共犯，乃事實認定之問題，並不影響上訴人罪責之成立；又所謂經驗法則，係指社會上一般人基於日常生活經驗認為當然之一定規則，而非少數人特殊行為之準則或個人主觀上之推測。又刑事訴訟法第一百五十七條所稱毋庸舉證之「公眾週知之事實」，係指具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑而顯著之事實而言。而刑法上殺人未遂罪與重傷未遂罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形及被害人之致命部位如何，於審究犯意方面，仍不失為重要之參考資料。原判決認定：西瓜刀銳利、球棒堅硬，持以砍殺、擊打人體要害，將發生重殘之結果，為「公眾週知之事實」，同案共犯何○吉、許○源二人分持西瓜刀球棒砍殺、擊打被害人王○賢上半身之頭、胸、手臂等要害時，上訴人在場助勢，經王○賢懇求即罷手離去，雖不能認有殺人之犯意，然造成王○賢右腿受傷，經手術後無法恢復原來功能，約喪失百分之十之功能，足見上訴人等人意在使王○賢受重傷，而非在殺人。原判決以重傷害未遂罪論處其罪刑，其對證據證明力之判斷，尤無悖乎一般經驗法則。末查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執：伊與被害人素無仇隙，絕無重傷害之犯意云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月二十四日：