裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國108年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第3號上訴人即被告 謝建 富選任辯護人法扶律師 陳清和 律師上訴人即被告 史秉庠 選任辯護人法扶律師 曾胤瑄 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7年度訴字第64號，中華民國107年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第10914、12044號、
107年度偵字第803號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、甲○○均明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，其等竟分別為下列犯行：
㈠乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以 林志 峰
所有0000000000號行動電話為聯絡工具，先後於附表一編號
1至5所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，分別販賣各編號所示數量之第一級毒品海洛因予 黃啟明 （2次）、 林志峰 （1次）、方乙文（2次），並取得如各該編號所示之交易金額以牟利。
㈡乙○○另與林志峰（業經原審判刑確定）共同基於販賣第一
級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，各於附表一編號6、7所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，共同販賣各該編號所示數量之第一級毒品海洛因予方乙文，最終由乙○○取得各該編號所示之交易金額以牟利。
㈢甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有
之0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表一編號8所示之時間、地點，以該編號所示之方式，販賣該編號所示數量之第一級毒品海洛因予乙○○，而取得如該編號所示之交易金額以牟利。
㈣嗣經警依法對林志峰借予乙○○持用之0000000000號行動電
話門號實施通訊監察，乃悉附表一編號1至7所示犯行，復因乙○○於經警查緝到案後供出甲○○如附表一編號8所示犯行，始知該情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣橋頭地方檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本案作為證據使用之相關審判外陳述，經檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）及其辯護人、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）及其辯護人，迭於本院準備程序、審理中均同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關聯性，亦無證明力明顯過低等情形，以之作為證據係屬適當，依首揭刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認該等證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告乙○○坦承附表一編號1至7所示犯行，另被告甲
○○早自警詢起即始終自白其於附表一編號8所示時、地，販賣海洛因予乙○○之犯行不諱，分別核與證人即購毒者黃啟明、林志峰（林志峰兼具被告乙○○之共犯身分）、方乙文及乙○○關於購毒經過之證述內容，均大致相符，並有通訊監察書、通訊監察譯文、同案被告林志峰所持用0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、台灣大哥大股份有限公司10
6年11月9日函文及所附林志峰所持用上述電話之行動上網資料查詢結果在卷可稽，足見被告乙○○、甲○○首揭任意性自白均與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡其他應予說明之部分：
1.被告乙○○於本院審理中，固一度辯稱卷附與附表一編號1、2所示犯行有關之通訊監察譯文（即附表三編號1、1-1、2所示譯文），乃係購毒者黃啟明與被告乙○○持續接洽同一次毒品買賣交易，且於附表三編號2所示通話過後，黃啟明、被告乙○○方首次前往約定地點進行毒品交易，應論以接續犯一罪云云。惟附表三編號1之通訊監察譯文明確顯示，黃啟明係在先問明被告乙○○斯時乃在大樹保安宮後，進而與被告乙○○約定由黃啟明前往被告乙○○所在地點進行毒品交易，嗣前述通話13分鐘後之附表三編號1-1之該則通話，則是黃啟明告知自己已在保安宮，並質問何以未見到被告乙○○，再經被告乙○○詳細導引至附近橋樑邊、與撞球間相鄰之某建物門口，以便完成該次交易；另附表三編號
1之通訊監察譯文，則顯示黃啟明邀約被告乙○○前去其住處附近交易，並以當晚其家人會在場恐交易過程遭家人撞見為由，限令被告乙○○務須於通話後10分鐘內抵達指定地點完成交易，經被告乙○○承諾俟其將摩托車車板裝置完成隨即出發各情。質言之，附表三編號1、2各所示之通訊監察譯文，顯為購毒者黃啟明與被告乙○○先後2次迥異之交易約定，並非同一次毒品買賣而經變更交易地點後，始順利碰面完成交易，被告乙○○此部分所辯，乃飾卸之詞，要屬子虛，斷不可採。
2.起訴書針對附表一編號8犯行，雖記載購毒者乙○○係以0000000000號行動電話，撥打予被告甲○○聯絡毒品交易事宜。惟查，卷附與附表一編號8所示犯行有關之通訊監察譯文（即附表三編號8所示譯文），固係乙○○以0000000000號電話與被告甲○○以0000000000號電話互相聯繫之對話，然該對話乃係其等已完成毒品交易後之聯繫內容一情，業經證人乙○○於偵查中證述屬實（臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第10914號卷，下稱偵一卷第128頁反面），核與被告甲○○於偵查中之供述互核相符（同署106年度偵字第1204
4號卷，下稱偵二卷第11頁反面），且該2人此部分一致之證、供述內容，確能合理解釋、說明附表三編號8所示譯文，呈現之乙○○向被告甲○○抱怨所交付毒品數量不足乙情，自堪採信，而卷內復查無其餘通訊監察譯文或他項事證，足以佐證乙○○購毒前，乃係以何電話聯絡被告甲○○，是僅能認定附表一編號8該次，係乙○○以不詳電話與被告甲○○聯繫毒品交易事宜，附此敘明。
3.被告甲○○於本院審理中，固抗辯其迄未收足附表一編號8犯行之販毒價金3000元云云。惟證人乙○○前於偵查中已證稱：該次是甲○○開車過來 長庚 醫院後方停車場，由本人拿海洛因給我，但錢我好像是隔天才給他，我給他3000元等語明確（偵一卷第128頁反面），且被告甲○○於原審審理中亦迭稱「針對乙○○說我賣給他3000元海洛因部分，我不爭執，實際上收的金額以乙○○說的為準」、「（問：販賣毒品獲利為何？答：）我向別人購買2500元，我賣乙○○3000元，賺500元」、「（問：錢是否當場跟乙○○收的？答：
）我忘記了，但我印象中是當天，以乙○○所述為準」等語（原審訴字卷第485、516至517頁），雖在授受款項之時點與乙○○所述稍有不一，然已坦言其業向乙○○收足3000元之販毒價金，是本院自應認被告甲○○確已收足該3000元款項。
㈢關於營利意圖之認定：
販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院101年度台上字第728號判決要旨參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以衡諸甲基安非他命堪認價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案依諸卷附證據資料，固無從得知被告乙○○為附表一編號1至7、被告甲○○為附表一編號
8所示販賣第一級毒品犯行前，其購入第一級毒品海洛因之價格若干，然衡情其等並無購入價昂之毒品無利益提供他人施用之可能。況觀諸被告乙○○於原審審理中自承： 伊可 藉由交易毒品之過程中挪一些自己施用等語（原審訴字卷第51
3頁）；被告甲○○則於原審審理中自承其於附表一編號8所示犯行中賺取500元之利潤等語（原審訴字卷第516頁），顯見被告乙○○係於上述交易中藉由挪用部分毒品吸食以牟利，被告甲○○於本件犯行亦確有獲利，是被告乙○○、甲○○各該販毒犯行均有營利意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○如附表一編號1
至7、被告甲○○如附表一編號8所示之販賣第一級毒品犯行，均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪與刑之加重、減輕事由㈠論罪
1.海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣、持有。是核被告乙○○如附表一編號
1至7、被告甲○○如附表一編號8所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其等為販賣而持有海洛因，持有之低度行為均應為高度之販賣行為所吸收，皆不另論罪。被告乙○○與同案被告林志峰就附表一編號
6、7所示之罪，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
2.被告乙○○所犯如附表一編號1、2所示2罪，販賣對象固為同一人，且2次犯行間僅有3日之差；另其所犯如附表一編號3、4所示2罪，雖係在同日所犯。惟刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論（最高法院10
7年度台上字第3613號判決意旨參照），準此，被告乙○○如附表一編號1至7之販賣第一級毒品罪，犯罪時、地既屬有別，顯係出於各別犯意而為，自應分論併罰。被告乙○○之辯護人為其辯護稱：附表一編號1、2所示2罪，及附表一編號3、4所示2罪，應按集合犯或接續犯之一罪關係，分別論以一罪云云，並不足採。
㈡刑之加重、減輕事由
1.刑法第47條第1項：⑴被告乙○○前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高
雄地院）以102年度簡字第947號判決判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月確定，於103年11月8日執行完畢乙情（下稱甲案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷堪以認定。雖前案紀錄表另顯示被告乙○○又因施用毒品案件，經高雄地院以103年度審訴緝字第21號判決判處有期徒刑9月（共2罪）確定，另經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以103年度審訴字第285號判決判處有期徒刑9月、4月確定，上述4罪嗣經新竹地院以103年度聲字第1557號裁定應執行有期徒刑2年5月確定（下稱乙案），且乙案乃接續甲案而為執行，並於105年8月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復經撤銷假釋入監執行殘刑，現執行中，惟不影響首揭甲案業於103年11月
8日執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照），是被告乙○○乃係受徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯。而徵諸被告乙○○前因甲案入監執行7月後，竟進而犯下本案罪質更重、危害甚鉅之販賣第一級毒品以營利犯行，已足徵其對於刑罰反應力薄弱，且本院認依刑法累犯規定加重其刑，對照其本案各次犯行，俱無罪刑不相當情事，是除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，餘（指得併科罰金刑部分）應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
被告乙○○之辯護人為其辯護稱本案不應依累犯規定加重云云，並不可採。
⑵被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別經高雄
地院以104年度簡字第3955號判決判處有期徒刑3月確定、以105年度簡字第73號判決判處有期徒刑4月確定，嗣上述2案經高雄地院以105年度聲字第1104號裁定應執行有期徒刑6月確定，於106年3月13日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告甲○○乃係受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯附表一編號8所示之有期徒刑以上之罪，應論以累犯；斟諸被告甲○○前因施用毒品殘害自身，經判決確定並服刑完畢後，竟進而再犯助長毒品對外流通、危害更鉅之本案販賣第一級毒品以營利犯行，亦足徵其對於刑罰反應力薄弱，且本院認依刑法累犯規定加重其刑，對照其本案犯行，並無罪刑不相當情事，是除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，餘（指得併科罰金刑部分）應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告甲○○之辯護人為其辯護稱本案不應依累犯規定加重云云，並不可採。
2.毒品危害防制條例第17條第2項：⑴被告乙○○部分
被告乙○○於本案偵查中，雖屢屢飾詞否認附表一編號1至3、6所示之販賣第一級毒品犯行，並為通聯乃係聯絡借款事宜、出售毒品者別有他人或係合資購買毒品等諸多抗辯，惟其在106年12月11日該次之檢察官訊問過程中，最終經檢察官當庭提示載有附表一編號1至7所示內容之「一覽表」，並詢以「…我整理出來的，黃啟明的部分是
2次，林志峰的部分1次，再來方乙文的部分，你自己賣…2次…另外2次你…叫林志峰拿去…各次販賣毒品的時間地點…有哪一次你覺得有問題的」等語，而被告乙○○乃於檢視「一覽表」後答稱「都沒問題啊」，並對檢察官關於「這樣你的意思是承認有賣4號仔海洛因給這些人」之追問，毫無保留稱「是」乙節，業經原審勘驗該次之偵訊光碟確認無訛，並製有勘驗筆錄在卷足稽（原審訴字卷第179至180頁），是檢察官後續雖未再就各次犯行，逐一向被告乙○○確認其自白（認罪）與否，猶宜寬認被告乙○○斯時已「概括自白」附表一編號1至7各所示之販賣第一級毒品犯行。又被告乙○○自原審起迭自白被訴之附表一編號1至7所示販賣第一級毒品犯行，則被告乙○○所犯該7罪俱符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，均應減輕其刑。
⑵被告甲○○部分
被告甲○○迭於警詢、偵訊及歷審審理中，始終自白其於附表一編號8所示時、地，販賣海洛因予乙○○之犯行不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，應減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項：⑴犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂，故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始有適用之餘地。至所謂「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。換言之，被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源，與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足，是苟檢警於被告供述前即已掌握被告上游或共犯販賣毒品之確切事證，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。另倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，亦均不符上述應獲減輕或免刑之規定，合先指明。
⑵被告乙○○部分
①針對被告乙○○於警詢中供出其毒品上游之始末，係本
件警方對上述0000000000號行動電話執行通訊監察之過程中，得知門號0000000000號行動電話之某持用人疑似有販賣毒品予被告乙○○之情事，經警方提示此部分之通訊監察譯文內容訊問被告乙○○，被告乙○○即對警方供承此為被告甲○○販毒予其之通話內容，並對被告甲○○進行照片指認，警方遂據此聲請拘票，且透過檢察官聲請搜索票，始將附表一編號8所示犯行之被告甲○○查緝到案等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊
107年3月27日高市警刑大偵17字第10770636300號函及所附偵查報告在卷 可佐 （原審訴字卷第113至116頁），足認檢警確因被告乙○○供出其毒品來源為被告甲○○，方能查獲被告甲○○如附表一編號8所示犯行。
②以附表一編號8該次犯行販賣之時間點、數量（以3000
元之交易價格，可推知交易數量並非極微量），核與被告乙○○附表一編號1至7所示各罪時間點等項相互比對，因附表一編號3至7之犯罪時間點均在「106年8月1日『以後』」，且該5次之交易金額累計為2500元，而以該累計之交易價格，應得反推被告乙○○該等犯行合計出售之海洛因數量，尚未逾其向被告甲○○販入之數量，則在別無反證之情況下，自應寬認被告乙○○所犯附表一編號3至7各罪之毒品來源，確係被告甲○○，且檢警係因被告乙○○之供述，始查獲被告甲○○之本案犯行，是故被告乙○○所犯附表一編號3至7各罪，均有毒品危害防制條例第17條第1項之適用；至附表一編號1至2之犯罪時間點，既俱早在被告甲○○本案遭查獲之販賣時點「前」，且檢警亦未因被告乙○○供述，查獲同案被告甲○○「其他」發生在同年8月1日之前之犯行，則被告乙○○所犯附表一編號1至2各罪，自均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，被告乙○○自本院準備程序起，空言其本案販賣毒品之來源實際僅有甲○○一人云云，並以此抗辯附表一編號1、2該2罪亦應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，不能採取。
⑶被告甲○○部分
被告甲○○雖於警詢中供稱其毒品來源為 鄭吉祥 ，然警方於被告甲○○在到案供述其毒品來源之前，即已先於偵辦另案時藉由執行通訊監察查知鄭吉祥涉有販賣毒品之情事，且於跟監鄭吉祥進行蒐證之期間迄將鄭吉祥逮捕到案後，均未查得鄭吉祥有交付毒品予被告甲○○之事證等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊107年5月17日高市警刑大偵九字第10771114100號函及所附偵查報告、107年
6月6日高市警刑大偵九字第10771268400號函及所附偵查報告、橋頭地檢107年5月31日 橋檢俊 歲字106偵1220
9字第1079020581號函在卷可稽（原審訴字卷第225頁至第251、287至291、303頁），則鄭吉祥並非因被告甲○○之供述方遭檢警查緝到案，且檢警亦未因被告甲○○單方供出毒品來源係鄭吉祥，而查獲該人曾有交付毒品予被告甲○○之犯嫌。質言之，檢警既未查得被告甲○○曾自鄭吉祥取得毒品之具體事證，則被告甲○○本案所售毒品與鄭吉祥之關聯性尚無從建立，揆諸首揭說明，法院自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕被告甲○○之刑。
4.刑法第59條：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告甲○○本案販賣第一級毒品犯行（即附表一編號8），交易金額為3000元，而被告乙○○於本案7次販賣第一級毒品犯行（即附表一編號1至7），交易金額更僅均為500元，販毒金額非鉅，且其等於本案俱未遭查扣毒品，或其他與大量販賣相關之毒品，足見被告乙○○、甲○○販毒利益實難與具系統性分工之大盤毒梟規模相提並論，是此部分犯行縱處以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，復經同條例第17條第2項規定減刑後最低刑度之有期徒刑15年，甚或再經同條例第17條第1項規定遞減其刑後最低刑度之有期徒刑7年6月（指附表一編號3至7部分），仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告乙○○所犯附表一編號1至7所示7次犯行、被告甲○○所犯附表一編號8該次犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，以符刑罰之相當性原則。
5.結論：被告乙○○、甲○○所犯各罪，既兼有前述刑之加重、減輕事由，爰依法先加重（惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分不予加重）後遞減輕之（其中附表編號1、2、8該3罪有2項減輕事由；編號3至7該5罪有3項減輕事由）。
四、上訴有無理由之論斷㈠原審就被告乙○○、甲○○部分，認其等罪證明確，因而適
用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款；並審酌被告乙○○、甲○○均明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利，而販賣第一級毒品海洛因，行為實有可議。復審酌其等對於海洛因施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應受有相當程度之刑事非難。惟念被告乙○○、甲○○各自如附表一編號1至8所示犯行之販賣毒品數量均非甚鉅，其中被告甲○○如附表一編號8部分之毒品交易價格為3000元，被告乙○○如附表一編號1至7部分毒品交易價格均僅各為500元，獲利皆尚非甚高，惡性、犯罪情節核與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別。再酌以被告乙○○、甲○○販賣毒品之動機，及其等犯後均已坦承犯行之犯後態度，兼衡被告乙○○於原審自承學歷為高職肄業，從事粗工，每月收入約1萬餘元，家庭經濟狀況勉強，身體狀況良好，家中尚有父母須其扶養；被告甲○○於原審自承學歷為國中畢業，從事捆工，每月收入約2萬餘元，已婚，家庭經濟狀況勉強，身體狀況良好，家中尚有2名未成年子女、父母、祖父母須其扶養等語（參見原審訴字卷第517至518頁），以及其等名下之財產及申報所得（參見原審訴字卷證物袋內之稅務電子閘門財產所得調件明細表）等一切情狀，對被告乙○○所犯附表一編號1至7之罪，分別處如該附表編號「原審主文欄」所示之刑；及對被告甲○○所犯附表一編號8該罪，處如該附表編號「原審主文欄」所示之刑。復斟酌被告乙○○本案各次販賣毒品犯行之犯罪時間相近，犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當之比例原則，另考量刑罰之目的既重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，且刑罰對於被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，尚非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式（即多數犯罪責任遞減原則），已足以評價被告行為之不法性，爰就被告乙○○所犯如附表一編號1至7所示共
7罪，分別合併定其應執行刑為有期徒刑11年2月。末就沒收之部分，則予說明如下：
1.犯罪所用之物部分⑴附表一編號6犯行部分
被告乙○○、同案被告林志峰於附表一編號6所示犯行，分別持用未扣案之上開0000000000號行動電話及0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張），互相聯繫交付毒品予證人方乙文之事宜等情，業經本院認定明確；且被告乙○○所持用之0000000000號行動電話係其向同案被告林志峰借用，而與0000000000號行動電話均為同案被告林志峰所有乙節，均經被告乙○○、同案被告林志峰於原審審理時供承明確（原審訴字卷第499、513、515頁），足見上述行動電話均為被告林志峰所有供其與被告乙○○共犯附表一編號6所示犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵附表一編號1至5、7犯行部分
未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係同案被告林志峰所有借予被告乙○○使用，已如前述，又被告乙○○乃將之用以與附表一編號1至5、7所示各該購毒者聯繫毒品交易事宜，亦經認定如前，自屬供被告乙○○為附表一編號1至5、7所示犯行所用之物，而被告林志峰於原審審理中已針對該行動電話於被告乙○○之犯行中宣告沒收表示無意見等語（原審訴字卷第516頁），該行動電話自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號1至5、7所示犯行亦為沒收之諭知，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至起訴書針對附表一編號
7所示犯行，雖記載同案被告林志峰於該次犯行中亦持其所有之0000000000號電話參與犯罪，惟同案被告林志峰已於原審審理時供稱該次犯行中，被告乙○○乃係當面請其交付毒品，其無須再先以0000000000號電話與被告乙○○聯繫等語（原審訴字卷第515頁），且卷內亦無通訊監察譯文或其他證據顯示同案被告林志峰參與該次犯行時曾以該0000000000號電話與被告乙○○或證人即購毒者方乙文聯絡，自難遽認該電話亦係供犯附表一編號7犯行所用之物，爰不於此次犯行中宣告沒收該電話，附此敘明。
⑶附表一編號8犯行部分
未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告甲○○所有，並供其用以與附表一編號8所示購毒者即被告乙○○聯繫毒品交易事宜等情，業經被告甲○○於原審審理中供述屬實（原審訴字卷第516頁），自屬供被告甲○○為附表一編號8所示犯行所用之物，該行動電話自亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定為沒收之諭知，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.犯罪所得部分未扣案之附表一編號1至7所示被告乙○○販賣毒品所得各
500元，及附表一編號8所示被告甲○○販賣毒品所得3000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本院經核原審就被告乙○○、甲○○部分之認事用法，並無
不合，量刑、定刑及沒收與否之決定，亦屬允當。其等上訴意旨，指摘原審有量刑過重之不當；及被告乙○○另指摘原審關於附表一編號1、2該2罪漏未適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑，且將該2罪及附表一編號3、4所示2罪各予分論併罰，亦有違誤云云。惟查：
1.附表一編號1、2、8該3罪均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；另販毒行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論，分經本院詳述如前。
2.量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審業已詳予審酌刑法第57條所列事項如前所述，就具2項減輕事由之附表一編號1、2、8該3罪，按販賣金額之多寡，分別量處有期徒刑7年8月至7年10月不等之刑，及就具3項減輕事由之附表一編號3至7該5罪，量處有期徒刑4年，均無逾越職權，且合乎法律之目的，並無違反比例原則、平等原則、公平正義等濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，符合罪刑相當，刑度亦屬妥適；況販賣第一級毒品罪經2項減刑事由遞減輕其刑後，適法之量刑區間乃在有期徒刑7年6月至15年之間，經3項減刑事由遞減輕其刑後，適法之量刑區間乃在有期徒刑3年9月至7年6月之間，而原審對附表一編號
1至8所判處之刑，既僅較最低得量處之刑多有期徒刑2月至4月不等，而均遠遠不及中度刑，自更無過重之失可言。
3.綜上，被告乙○○、甲○○此部分上訴俱為無理由，均應予駁回其上訴。
五、同案被告林志峰被訴（共同）販賣第一級毒品罪部分（即附表一編號6、7），經原審判刑後，未據上訴，已告確定，併指明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國108年5月9日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月9日
書記官林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┬────────────┬──────────┤│編號│行為人│購毒者│時間│地點│毒品種類│交易方式│原審主文││├─────┼─────┤│├────┤││││行為人使用│購毒者使用│││金額│││││之行動電話│之行動電話│││(新臺幣)│││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────┼──────────┤│1│乙○○│黃啟明│106年7月│位於高雄市│第一級毒│黃啟明於106年7月25日14│乙○○販賣第一級毒品│││││25日14時53│大樹區「保│品海洛因│時25分許、14時38分許，陸│，累犯，處有期徒刑柒│││││分許│安宮」附近│1包（重│續以其持用之左列行動電話│年捌月。││││││橋樑邊、與│量不詳）│，撥打林志峰所有借予謝建│未扣案之門號○九○○││├─────┼─────┤│撞球間相鄰├────┤富持用門號0000000000號行│四六五三九九號行動電│││0000000000│0000000000││之某建物門│500元│動電話，與乙○○聯絡毒品│話壹支（含SIM卡壹張│││（起訴書誤│││口││交易事宜，嗣乙○○即前往│）及犯罪所得新臺幣伍│││載為090046│││││左列地點，於左列時間交付│佰元，均沒收之，於全│││5639，下同│││││左揭毒品予黃啟明，並當場│部或一部不能沒收或不│││）│││││收受左揭價金。│宜執行沒收時，追徵其│││││││││價額。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────┼──────────┤│2│乙○○│黃啟明│106年7月│位於高雄市│第一級毒│黃啟明於106年7月28日（│乙○○販賣第一級毒品│││││28日上午9│大樹區 小坪 │品海洛因│原審誤載為25日，應予更正│，累犯，處有期徒刑柒│││││時53分許│路53之20號│1包（重│）上午9時23分許，以其持│年捌月。││││││黃啟明住處│量不詳）│用之左列行動電話，撥打林│未扣案之門號○九○○││├─────┼─────┤│附近之不詳├────┤志峰所有借予乙○○持用之│四六五三九九號行動電│││0000000000│0000000000││地點│500元│門號0000000000號行動電話│話壹支（含SIM卡壹張││││││││，與乙○○聯絡毒品交易事│）及犯罪所得新臺幣伍││││││││宜，嗣乙○○即前往左列地│佰元，均沒收之，於全││││││││點，於左列時間交付左揭毒│部或一部不能沒收或不││││││││品予黃啟明，並當場收受左│宜執行沒收時，追徵其││││││││揭價金。│價額。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────┼──────────┤│3│乙○○│林志峰│106年8月│位於高雄市│第一級毒│林志峰於106年8月1日中│乙○○販賣第一級毒品│││││1日13時5│大樹區之小│品海洛因│午12時10分許、中午12時12│，累犯，處有期徒刑肆│││││分許│坪國小門口│1包（重│分許、中午12時22分許、中│年。│││││││量不詳）│午12時52分許、13時02分許│未扣案之門號○九○○││├─────┼─────┤│├────┤，陸續以其持用之左列行動│四六五三九九號行動電│││0000000000│0000000000│││500元│電話，與林志峰所有借予謝│話壹支（含SIM卡壹張││││││││建富持用之0000000000號行│）及犯罪所得新臺幣伍││││││││動電話，與乙○○聯絡毒品│佰元，均沒收之，於全││││││││交易事宜，嗣乙○○即於左│部或一部不能沒收或不││││││││列地點，於左列時間交付左│宜執行沒收時，追徵其││││││││揭毒品予林志峰，並當場收│價額。││││││││受左揭價金。││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────┼──────────┤│4│乙○○│方乙文│106年8月│位於高雄市│第一級毒│方乙文於106年8月1日中│乙○○販賣第一級毒品│││││1日14時6│大樹區小坪│品海洛因│午12時9分許、中午12時32│，累犯，處有期徒刑肆│││││分許│路某鐵皮屋│1包（重│分許、下午13時6分許，陸│年。││││││後方之不詳│量不詳）│續以其持用之左列行動電話│未扣案之門號○九○○││├─────┼─────┤│地點├────┤，撥打林志峰所有借予謝建│四六五三九九號行動電│││0000000000│0000000000│││500元│富持用之門號0000000000號│話壹支（含SIM卡壹張││││││││行動電話，與乙○○聯絡毒│）及犯罪所得新臺幣伍││││││││品交易事宜，嗣乙○○即前│佰元，均沒收之，於全││││││││往左列地點，於左列時間交│部或一部不能沒收或不││││││││付左揭毒品予方乙文，並當│宜執行沒收時，追徵其││││││││場收受左揭價金。│價額。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────┼──────────┤│5│乙○○│方乙文│106年8月│高雄市鳥松│第一級毒│方乙文於106年8月5日16│乙○○販賣第一級毒品│││││5日18時○○○區○○路│品海洛因│時48分許、17時38分許、18│，累犯，處有期徒刑肆│││││分許│123號「高│1包（重│時1分許、18時5分許，陸│年。││││││ 雄長庚 紀念│量不詳）│續以其持用之左列行動電話│未扣案之門號○九○○││├─────┼─────┤│醫院」內之├────┤，撥打林志峰所有借予謝建│四六五三九九號行動電│││0000000000│0000000000││全家便利商│500元│富持用之門號0000000000號│話壹支（含SIM卡壹張││││││店附近││行動電話，與乙○○聯絡毒│）及犯罪所得新臺幣伍││││││││品交易事宜，嗣乙○○即於│佰元，均沒收之，於全││││││││左列地點，於左列時間交付│部或一部不能沒收或不││││││││左揭毒品予方乙文，並當場│宜執行沒收時，追徵其││││││││收受左揭價金。│價額。│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────┼──────────┤│6│乙○○│方乙文│106年8月│高雄市大樹│第一級毒│乙○○先於106年8月15日│乙○○共同販賣第一級│││林志峰（業││15日中午○○○區○○路31│品海洛因│上午11時27分許，以林志峰│毒品，累犯，處有期徒│││經原審判刑││時13分許至│巷21號林志│1包（重│所有借予其持用之00000000│刑肆年。│││確定）││13時許之間│峰住處前│量不詳）│99號行動電話，與方乙文所│未扣案之門號○九○○│││││某時│││持用之左列電話聯繫毒品交│四六五三九九號、○九││├─────┼─────┤│├────┤易事宜，並於同日上午11時│00000000行動│││0000000000│0000000000│││500元│34分許，以上開電話撥打林│電話各壹支（各含SIM│││0000000000│││││志峰所持用之0000000000號│卡壹張）及犯罪所得新││││││││行動電話，與林志峰談妥由│臺幣伍佰元，均沒收之││││││││林志峰自高雄長庚紀念醫院│，於全部或一部不能沒││││││││趕回左列地點負責交付毒品│收或不宜執行沒收時，││││││││並收取價金，乙○○嗣又於│追徵其價額。││││││││同日上午11時36分許、11時│││││││││45分許、上午11時54分許、│││││││││上午11時58分許、中午12時│││││││││13分許，再陸續以上開0900│││││││││465399號行動電話，與方乙│││││││││文所持用之上開行動電話，│││││││││聯繫確認交易之確切地點並│││││││││告知將由林志峰負責交付毒│││││││││品，嗣林志峰趕回其左揭住│││││││││處後，乙○○即將左揭毒品│││││││││裝於菸盒內交予林志峰，由│││││││││林志峰在左列地點，於左列│││││││││時間交付左揭毒品予方乙文│││││││││，並當場收受左揭價金後再│││││││││轉交予乙○○。││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────┼──────────┤│7│乙○○│方乙文│106年8月│高雄市大樹│第一級毒│方乙文於106年8月16日13│乙○○共同販賣第一級│││林志峰（業││16日14○○○區○○路31│品海洛因│時41分許、13時57分許，陸│毒品，累犯，處有期徒│││經原審判刑││分許│巷21號林志│1包（重│續以其持用之左列行動電話│刑肆年。│││確定）│││峰住處前│量不詳）│，撥打林志峰所有借予謝建│未扣案之門號○九○○││├─────┼─────┤│├────┤富持用之門號0000000000號│四六五三九九號行動電│││0000000000│0000000000│││500元│行動電話，與乙○○聯絡毒│話壹支（含SIM卡壹張││││││││品交易事宜，嗣乙○○即將│）及犯罪所得新臺幣伍││││││││左揭毒品交予林志峰，由林│佰元，均沒收之，於全││││││││志峰負責於左列地點，於左│部或一部不能沒收或不││││││││列時間將以衛生紙包覆之左│宜執行沒收時，追徵其││││││││揭毒品予方乙文，並當場向│價額。││││││││方乙文收受左揭價金後再轉│││││││││交予乙○○。││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────┼──────────┤│8│甲○○│乙○○│106年8月│高雄市鳥松│第一級毒│乙○○於106年8月1日下│甲○○販賣第一級毒品│││││1日15時○○○區○○路│品海洛因│午15時34分許前之某時許，│，累犯，處有期徒刑柒│││││分許之前某│123號「高│1包（重│以不詳門號之電話撥打史秉│年拾月。│││││時│雄長庚紀念│量不詳）│庠所持用門號0000000000號│未扣案之門號○九六八││├─────┼─────┤│醫院」後方├────┤行動電話，聯絡毒品交易事│○一八五四七號行動電│││0000000000│不詳（起訴││之停車場│3000元│宜，嗣甲○○即前往左列地│話壹支（含SIM卡壹張││││書誤載為09││││點，於左列時間交付左揭毒│）及犯罪所得新臺幣叁││││00000000號││││品予乙○○，並已收足左揭│仟元，均沒收之，於全││││行動電話）││││價金（原審贅載「當場」收│部或一部不能沒收或不││││││││足左列價金，應予更正）。│宜執行沒收時，追徵其│││││││││價額。│└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┴────────────┴──────────┘《附表二於本判決之論述並無必要，故予省略》┌───────────────────────────────────────────────┐│附表三：│├──┬────┬─────┬─────┬─┬─────┬────────────┬──────┤│編號│對應之犯│通話時間│監察對象│方│通話對象│譯文│出處│││行││（A）│向│（B）│││├──┼────┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│1│附表一編│2017/07/25│0000000000│←│0000000000│A:喂│警一卷第32頁│││號1│14:25:18│乙○○││黃啟明│B:阿你在哪裡阿？│││││││││A:我在大樹阿│││││││││B:阿～怎樣？│││││││││A:現在在下大雨阿│││││││││B:阿那個那個～│││││││││A:有啦有啦有啦│││││││││B:你在大樹哪裡？│││││││││A:保安宮這裡阿│││││││││B:我來找你│││││││││A:你要開車來嗎？│││││││││B:嘿阿│││││││││A:阿要幫你包飯嗎？│││││││││B:幫我包小的阿還要？？一│││││││││下│││││││││A:阿他們勒？│││││││││B:他們哪有辦法，他們沒有│││││││││辦法啦，剩下？？而已│││││││││A:喔好啦│││││││││B:阿那個再給我多用一些啦│││││││││A:好啦我再幫你加滷蛋啦│││││││││B:怎樣？│││││││││A:我再幫你加滷蛋啦│││││││││B:嘿啦，阿你人在哪裡啦？│││││││││A:保安宮阿，你不是說你要│││││││││到保安宮再打給我阿│││││││││B:我剛剛打了10幾通都語│││││││││音信箱，現在打才會通？│││││││││你看要在大樹哪裡我再打│││││││││給你啦│││││││││A:你就到大樹到保安宮打給│││││││││我阿│││││││││B:保安宮嗎？│││││││││A:嘿啦││├──┼────┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│1-1│同上│2017/07/25│0000000000│←│0000000000│A:喂│警一卷第32頁││││14:38:04│乙○○││黃啟明│B:頭仔我在保安宮餒│││││││││A:你保安宮那邊開過來是不│││││││││是有一個橋？│││││││││B:嘿│││││││││A:橋旁邊這邊有鐵門關下來│││││││││，最後一間│││││││││B:橋邊？橋邊那一排透天厝│││││││││喔？│││││││││A:你就直直過來啦，橋邊而│││││││││已，橋邊那邊有兩間鐵門│││││││││關下來的，撞球間旁邊啦│││││││││B:喔撞球間對面喔？│││││││││A:旁邊旁邊旁邊│││││││││B:喔好啦好啦│││││││││A:有人會拿下去蛤││├──┼────┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│2│附表一編│2017/07/28│0000000000│←│0000000000│B:喂，睡飽了喔？│警一卷第31頁│││號2│09:23:51│乙○○││黃啟明│A:嘿阿│││││││││B:阿你在哪裡阿？│││││││││A:在大樹阿│││││││││B:阿你要跑來了沒阿│││││││││A:好啦│││││││││B:跑來園仔阿│││││││││A:好！│││││││││B:不好不好，晚上我家裡的│││││││││人在那邊，你手機？起來│││││││││再看怎樣阿│││││││││A:好啦，我等等上去│││││││││B:快一點喔，10分鐘給你騎│││││││││A:哭喔│││││││││B:10分鐘阿│││││││││A:我摩托車的板子還沒裝，│││││││││我裝一裝馬上上去好不好│││││││││？│││││││││B:摩托車還沒到？│││││││││A:板子啦，車板啦│││││││││B:喔～│││││││││A:我三四顆螺絲鎖一鎖而已│││││││││啦│││││││││B:喔好啦││├──┼────┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┤│8│附表一編│2017/08/01│0000000000│→│0000000000│A:喂，我先跟你說一下吼，│警二卷第7頁│││號8│15:34:11│乙○○││甲○○│剛剛你拿給 彰仔 那個吼，│││││││││那個有一點問題，你等等│││││││││來再說，比較清楚│││││││││B:蛤？│││││││││A:有問題啦│││││││││B:有什麼問題啦？│││││││││A:能有什麼問題，你想也知│││││││││道│││││││││B:什麼問題？直接說│││││││││A:你沒關係吼？│││││││││B:直接說啦│││││││││A:不夠啦│││││││││B:不夠多少啦？│││││││││A:應該是要605│││││││││B:袋子多重的阿？│││││││││A:你聽我說咩，正常有065│││││││││，他那個是053的│││││││││B:053？│││││││││A:嘿啊│││││││││B:啊065？│││││││││A:正常啦，正常那個袋子的│││││││││重量，吼我真的..你聽得│││││││││懂嗎？│││││││││B:喔那個袋子02的啦│││││││││A:嘿啦│││││││││B:那個袋子20的嗎？│││││││││A:對對對│││││││││B:啊20就20的阿│││││││││A:對啦，我是先跟你說一下│││││││││而已│││││││││B:我又沒說什麼│││││││││A:嘿啦，我是先跟你說一下│││││││││而已啦齁，沒什麼啦，好│││││││││啦你去吃飯│││││││││B:吃什麼飯啦？│││││││││A:你肚子不會餓嗎？│││││││││B:哪有那麼好命？│││││││││A:不然你肚子不會餓，我肚│││││││││子很餓，你買來給我吃│││││││││B:吼我肚子很餓，不過捨不│││││││││得買│││││││││A:喔～靠腰勒，好啦你去忙│││││││││B:喔││├──┴────┴─────┴─────┴─┴─────┴────────────┴──────┤│備註：本附表係援用原審之編號，其中編號3至7於本判決之論述並無必要，故予省略。│└───────────────────────────────────────────────┘