裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第929號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第929號上訴人即被告 謝其昌 選任辯護人 蔡祥銘 律師〈法扶〉上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3年度訴字第256號中華民國103年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第1544號、103年度偵字第1545號、103年度偵字第1546號、103年度偵字第2768號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝其昌前於民國100年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以100年度訴字第430號判處有期徒刑1年2月確定；復於101年間因施用毒品案件，經同法院以101年度訴字第
330號判處有期徒刑8月確定；上開2案件經接續執行後，於102年6月11日因縮短刑期假釋，所餘期間付保護管束，於102年9月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎謝其昌竟不知悔改，與 黃廷男 （另由本院審結）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以黃廷男所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具。 王崧銘 於
102年12月15日11時18分17秒時，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打黃廷男所持用之前揭行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因，黃廷男在電話中向王崧銘表示其人在彰化，請王崧銘聯繫謝其昌商談洽購毒品事宜，並告知謝其昌行動電話門號。後於同日11時20分12秒時，黃廷男以上開行動電話，撥打謝其昌所持用之門號0000000000號行動電話，告知謝其昌王崧銘要過去找伊。於同日11時34分10秒、38分3秒時，王崧銘再以上開行動電話，撥打黃廷男上開行動電話，向黃廷男表示已抵達交易地點並確認交易毒品之價量，嗣於102年12月15日11時38分3秒，即黃廷男與王崧銘通話後之某時，謝其昌在屏東縣屏東市○○路○○○○號「國仁醫院」內交付黃廷男先前寄放之海洛因1包予王崧銘，並向王崧銘收取對價新臺幣（下同）500元後完成交易。嗣經警持台灣屏東地方法院所核發之102年度聲監字第525號、102年度聲監字第554號、103年度聲監字第2號通訊監察書對謝其昌、黃廷男進行通訊監察後，持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官所核發之102年度他字第1826號拘票，於10
3年2月11日在屏東縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號內拘提謝其昌及黃廷男到案，因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告謝其昌（下均稱被告）之辯護人對本判決以下引用具有傳聞證據性質之證據資料，於行準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第81頁），且未到庭之被告謝其昌於言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告謝其昌於偵查及原審審理時坦承不諱（見臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第1544號卷《下稱偵1544卷》第90頁；原審卷第108頁），復經同案被告黃廷男於原審及本院審理中坦認屬實（見原審103年度聲羈字第20號卷第6至8頁；原審卷第108頁、本院卷第70頁、第165頁），核與證人即毒品買家王崧銘於警詢、偵查時證述之內容大致相符（見警卷第158至159頁、臺灣屏東地方法院檢察署102年度他字第1826號卷第188頁反面），並有
102年度聲監字第525號、102年度聲監字第554號、103年度聲監字第2號通訊監察書暨通訊監察譯文各1份在卷可憑（通訊監察書部分見警聲搜字第141號卷第17至18頁、聲監字第1287卷第76頁、聲監字第79卷第7頁），謝其昌、黃廷男與王崧銘間之通訊監察譯文（見警卷第136、181、18
2頁），復有王崧銘指認相片在卷可佐（見警卷第200頁），故被告謝其昌確有與黃廷男共同販賣第一級毒品海洛因予王崧銘之事實，除有謝其昌於偵查、原審審理時之自白，並有證人王崧銘於警詢之陳述、偵查中之具結證述及同案被告黃廷男上開證述外，復有通訊監察譯文、指認謝其昌、黃廷男照片等證據資料補強，應堪認定為真實。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決參照）。查被告謝其昌與同案被告黃廷男連絡後，被告謝其昌向王崧銘收取金錢及交付毒品，並非無償轉讓毒品等情，業如前述。是被告謝其昌行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之要件，應極具風險性。而被告謝其昌與同案被告黃廷男與證人王崧銘間復無深刻交情或其他密切關係， 足認渠 等均有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。依上開說明，概可認被告謝其昌與同案被告黃廷男係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告謝其昌與同案被告黃廷男共同販賣第一級毒品海洛因之犯行洵足認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品。是核被告謝其昌所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告謝其昌販賣毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告謝其昌與同案被告黃廷男就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡又被告謝其昌有前揭事實欄所載之論罪科刑執行紀錄，有其
臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按（見本院卷第46-59頁），被告謝其昌於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯前揭販賣第一級毒品罪，為累犯，本應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。惟其所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，僅法定刑併科罰金部分，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢查本案被告謝其昌與同案被告黃廷男共同販賣第一級毒品予
王崧銘之事實，業據謝其昌於偵查及原審審理時均自白犯行，自符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，應減輕其刑。
㈣又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審
酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、44年台上字第413號、59年台上字第899號判例參照）。復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告謝其昌與同案被告黃廷男販賣第一級毒品予王崧銘之犯行，販賣所得僅500元，足認渠等於本案販賣毒品之所得獲利尚屬非多，益徵所販賣之第一級毒品海洛因數量顯為有限。基上各節以觀，堪認其於本案所為販賣第一級毒品之犯罪情節，與大盤毒梟者自無法等同併論，其惡性尚非重大不赦，設若科予販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，或已依前揭減刑之規定就其所犯之販賣第一級毒品罪部分予以減輕其刑而量處20年以下、15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項參照），仍將使被告謝其昌之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處。爰就被告謝其昌所涉本件犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，再依刑法第59條規定減輕其刑。又被告謝其昌販賣第一級毒品行為，同時構成上開1種加重、2種減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
㈤原審認被告謝其昌共同犯販賣第一級毒品罪，事證明確，因
而依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條之規定。復審酌被告謝其昌不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，被告自身亦有施用毒品之惡習，而仍共同販賣第一級毒品，對於海洛因施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及謝其昌共同販賣毒品之所得金額不高，事後已坦承犯行，且有悔意，犯後態度尚可暨其等犯罪手法、智識程度等一切情狀，量處被告謝其昌有期徒刑7年7月。復說明因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則毒品危害防制條例第19條第1項規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決參照）。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。而於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院99年度台上字第270號、100年度台上字第3692號判決參照）。原審復敘明：
①被告謝其昌與同案被告黃廷男共同販賣第一級毒品所得500
元，雖未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告謝其昌販賣第一級毒品罪主文項下，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與同案被告黃廷男之財產連帶抵償之。
②未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係同
案被告黃廷男所有，並由同案黃廷男與被告謝其昌共同用以連繫販賣海洛因犯行，業經同案被告黃廷男於原審羈押訊問時供 陳明 確（見聲羈第20號卷第7頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告謝其昌共同販賣第一級毒品主文項下宣告沒收。再因門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）並未扣案，業據同案被告黃廷男於原審審理時陳明在卷（見原審卷第162頁），故如全部或一部不能沒收時，應向被告謝其昌、同案被告黃廷男追徵其價額。此外，門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，於無法沒收時亦無庸連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第4003號判決參照），併此敘明。
③至於其餘經警在屏東縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號被告謝
其昌之住處內搜索，並扣得使用過之注射針筒1支、HTC行動電話1支（黑色）；在同案被告黃廷男隨身攜帶之物所扣得之韓國SAMSUMG行動電話1支及第二級毒品甲基安非他命（含袋重0.8公克）。上開扣案物，其中使用過之注射針筒、HTC行動電話1支（黑色），均缺乏證據證明與被告謝其昌於本件涉犯共同販賣毒品有關；而扣案之韓國SAMSUMG行動電話1支並非同案被告黃廷男作為本件販賣毒品之用，另第二級毒品甲基安非他命係黃廷男與謝其昌施用後所剩餘等情，業據同案被告黃廷男於原審審理時供陳明確（見原審卷第161頁背面至第162頁）。故員警在上開處所所扣得之物，均乏證據證明係供被告謝其昌共同販賣毒品之犯罪事實有所關聯，自亦均不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告謝其昌及其辯護人上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、被告謝其昌經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官方百正法官李代昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月27日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑適用法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。