裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡字第71號判決
裁判日期：民國106年07月28日
裁判案由：志願士兵不適服現役賠償辦法
臺灣新北地方法院行政訴訟判決106年度簡字第71號原告陸軍汽車基地勤務廠代表人 胡紀鴻 訴訟代理人 王俊彥 訴訟代理人 鄭景丞 訴訟代理人 謝文健 被告 李澤鵬 上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件因屬其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額為新臺幣（下同）9萬0,367元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第3款規定，應適用簡易程序，核先敘明。
二、按：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」，行政訴訟法第107條第3項定有明文。上開規定，並為簡易訴訟程序所適用，同法第236條亦有明文。
三、次按：提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益（司法院釋字第546號解釋意旨參照）。且按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之『訴之利益』要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義之『訴之利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障」（最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決議參照）。準此，權利保護必要要件之存在，包括是否誤用訴訟程序致無法達成請求權利保護之目的、原告之損害是否已不存在、原告之請求法律上已無從補救或並無實益等，均為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院均應依職權予以調查，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回。
四、再按行政機關向人民請求返還公法上不當得利時，如有法律明確授權之情形下，固得以行政處分命相對人返還。縱欠缺法律之明確授權，如行政機關與相對人係處於權力服從之從屬關係，或給付原係依據行政處分而提供，其後法律上原因消滅，行政機關請求返還此公法上不當得利時，均得以行政處分命相對人返還公法上不當得利，此即德國法上所謂之「反面理論」。且行政講究主動、積極與效率，於法律許可之多種作為方式中，行政機關基於行政效率之考慮，以及自我實現行政目的之職能，有義務選擇最有效能之行政作為手段，以達成其施政目標。而行政法院存在之目的，主要係提供人民於其權利受侵害時救濟之管道，而非代替行政機關為行政處分。如行政機關放棄自身之行政作為手段，或自認其命人民為財產上給付之表示，非行政處分，而訴諸法院判決之強制作用來完成其自身應負之行政任務，即難謂在行政訴訟制度上具有權利保護之必要性。又人民對於撤銷受益處分之處分本得提起行政救濟，如又認行政機關得另提起返還公法上不當得利之給付訴訟，程序上將造成同一爭議重複進行行政爭訟，應如審判及判決岐異之困擾。故行政機關起訴請求返還本件公法上不當得利，其訴欠缺權利保護必要，在法律即屬顯無理由。此參諸行政程序法第127條所規定：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。行政機關依前二項規定請求返還時，應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還之。前項行政處分未確定前，不得移送行政執行。」亦可得知。
五、經查，本件原告起訴，乃係以被告甲○○105年7月6日至105年12月1日為原告乙00000000支援連步槍兵，因其不適服現役，經核定退伍於105年12月1日零時生效，依國防部資源規劃司101年11月30日「志願士兵不適服現役賠償辦法」第3條規定，自得請求被告甲○○依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給），合計9萬0367元整，而被告甲○○君於105年5月18日簽具自核定服志願役士兵起，自願履行甄選簡章所定之最少年限應負責任賠償志願書及保證書，於105年12月1日退伍後，由原告函文並送達告知被告應於3個月內完成繳款，並以存證信函及行政處分書寄發通知被告，迄今仍置之不理，為此乃提起本件給付之訴，請求判決被告應給付原告9萬0367元整，此有原告起訴狀足憑。然查：
(1)志願士兵服役條例第5條之1第2項規定：「前項不適服志願士兵人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」，為此國防部乃基於上開規定之授權訂定「志願士兵不適服現役賠償辦法」（下簡稱賠償辦法），依此賠償辦法第2條第1項第3款規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償...三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」、第3條第1項規定：「有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。」、第4條第1項、第3項規定：
「依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3個月內1次繳納全數賠償金額（第1項）。賠償義務人屆期未賠償者，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校向管轄之行政法院聲請強制執行（第3項）。」。
(2)為此，就依上開賠償辦法第3條第1項及4條第1項之規定，經由原告核定被告賠付之金額後向賠償義務人即被告所為「追繳通知」，姑不論其是否屬行政處分而得移由法務部行政執行署執行，或僅係觀念通知，而滋生疑義；然同上賠償辦法第4條第3項復已規定有「賠償義務人屆期未賠償者，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校向管轄之行政法院聲請強制執行。」，賦予原告得對賠償義務人向行政法院聲請強制執行之規定（就此規定是否妥適，抑或原告依此規定仍需以其他執行名義，諸如有無約定願逕受執行事項之行政契約或其他名義為執行名義聲請執行）。然本件原告既得以授益行政處分核發自核定起役之日起之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）計9萬0,367元予被告，且原告亦已核定被告應賠償之金額，並按行政程序法第127條第3、4項之規定以原告名義作成下命行政處分之方式命被告賠償系爭俸給，並載明於被告逾期未履行時，將俟該行政處分書確定後依行政執行法關於公法上金錢給付義務強制執行之規定，逕移送行政執行署強制執行（此有本院卷附第47頁原告106年3月23日陸汽綜管字第1060000762號行政處分書在卷足憑），而該行政處分現乃有效存續，復經原告表明未經受處分人提起救濟而確定在案，此亦有原告上開行政處分書經送達被告之送達掛號回執及本院公務電話記錄足憑（分見本院卷第103頁及第101頁），則原告依法即依行政程序法第127條第4項之規定，即得以上開下命處分之行政處分書為執行名義就本案所命公法上金錢給付，移送法務部行政執行署聲請強制執行（此可參照行政執行法第4條第1項但書、第11條第1項、第42條第1項規定），則揆諸前揭說明，原告殊無提起本件一般給付訴訟之必要。是原告起訴請求被告賠償系爭俸給，欠缺權利保護必要，法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年7月28日
行政訴訟庭法官楊志勇上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3000元。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
書記官葉芷廷中華民國106年7月28日