裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第2229號刑事判決
裁判日期：民國98年01月23日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第2229號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人簡維弘律師上列上訴人因被告收受贓物案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第1605號中華民國97年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第27933號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院依判決前之程序更為審判。
理由
一、上訴意旨略以：按刑事訴訟法第300條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應起訴之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言，而常業竊盜罪與收受贓物罪，兩者非特社會事實歧異，即法律所賦予之評價亦不相同，殊非具有犯罪事實同一性之案件甚明，此有最高法院84年度臺上字第2216號判決可資參照。本案原檢察官起訴之犯罪事實係竊盜之犯行，檢察官到庭實施公訴時，將之更正為收受贓物之犯行，兩者之社會事實歧異，依前揭見解，應非得更正之範圍。是原審依檢察官聲請之協商程序，變更檢察官起訴之法條為收受贓物，判處被告罪刑，顯有違誤。蓋收受贓物之犯行原非起訴之社會事實，自非刑事訴訟法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者，是原審適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
二、按「有下列情形之一者，法院不得為協商判決：一、有前條第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者。二、被告協商之意思非出於自由意志者。三、協商之合意顯有不當或顯失公平者。四、被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者。五、法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者。
六、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。七、法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」，刑事訴訟法第455條之4第1項、第2項分別定有明文。另「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限」、「對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限」、「第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判」，刑事訴訟法455之10條第1項、第2項及第3項亦有明定。
三、經查：
（一）本案經起訴繫屬原審法院後，公訴檢察官於民國97年11月6日原審法院行準備程序時，當庭更正起訴犯罪事實為被告乙○○（下稱被告）收受贓物之犯行（詳原審卷第166至168頁）。惟到庭實施公訴之檢察官，其角色乃在公判庭上，就起訴之犯罪事實之存在，負擔實質舉證、說服之責任，是以，如原起訴之犯罪事實有不完備、瑕疵或錯誤之處，公訴檢察官本得基於國家訴追之權能，隨時為必要之更改、補充或修正。惟此情形，自以在不變更原起訴基本犯罪事實同一之範圍內，始得為之，如公訴檢察官當庭更改、修正後之犯罪事實已超出原起訴事實同一之範圍，則涉及「訴之變更」之問題，需另行起訴或撤回起訴始得為之，此時該當庭之更改、修正，自難謂合法。本案起訴書所載之犯罪事實，主要係指被告意圖為自己不法之所有，於96年11月6日上午8時40分許前某時，在臺中市○○區○○路3段381號前，持自備鑰匙1支，竊取被害人丙○○所有停放上址之車牌號碼000-000號機車1部，得手後共己騎用之竊盜行為，嗣公訴檢察官所變更之犯罪事實，則係指被告於97年11月10日凌晨某時許，在臺中市獅子王餐廳附近，可預見自稱 陳佑惺 之成年男子所交付之車牌號碼000-000號重型機車1部（係丙○○所有，於96年11月6日失竊之車輛），係來源不明的贓物而仍予收受供己騎用之收受贓物犯行。是以，檢察官起訴被告竊盜之犯罪事實，更改為被告收受贓物之犯罪事實，此乃截然不同之兩事，要無犯罪事實同一可言。準此，公訴檢察官上揭更改犯罪事實，並不合法，從而，仍應以原起訴之犯罪事實為審判之範圍，先予敘明。
（二）本案原審變更檢察官起訴之法條，且依據刑事訴訟法第七編之一協商程序之規定，判決被告乙○○收受贓物，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。緩刑貳年，並於收受臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行命令通知書之日起1個月內，向公庫支付新臺幣9萬元。然按竊盜罪係以行為人竊取他人之動產為犯罪構成要件；故買贓物則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權始克成立，二者構成要件迥異，社會基本事實並非同一，檢察官起訴竊盜事實，法院自行認定贓物事實加以審判，變更起訴法條，論處被告贓物罪刑，於法不合（最高法院83年度臺上字第2644號判決參照）。再按竊盜罪係以行為人竊取他人之動產為犯罪構成要件；故買贓物則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權始克成立，二者構成要件迥異，社會基本事實並非同一，檢察官起訴竊盜事實，法院自行認定贓物事實加以審判，變更起訴法條，論處被告贓物罪刑，即有未合。又竊盜罪所破壞之財產法益，為動產之所有權與持有權；而贓物罪旨在防止因竊盜、詐欺、侵占各罪被奪取或侵占之物難於追及或回復，則竊盜罪與贓物罪所侵害之法益，顯有不同，二者社會基本事實並不同一，法院無從就被告涉嫌所犯贓物罪加以審判，被告涉嫌贓物罪部分，自應另行移送管轄地方法院檢察署偵辦（最高法院97年臺上字第3867號判決參照）。故竊盜罪所破壞者，為動產之所有權與持有權，贓物罪旨在防止因竊盜、詐欺、侵占各罪被奪取或侵占之物難於追及或回復，則竊盜罪與贓物罪所侵害之法益，顯有不同。是竊盜罪與收受贓物罪之犯罪構成要件迥不相同、侵害財產法益亦有不一，所受法律評價，又大不相同，罪質並無共通性可言。依上開說明，二者社會基本事實並不具同一性。
（三）按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法院88年度臺非字第350號判決意旨參照）。本案起訴書犯罪事實欄載：「乙○○意圖為自己不法之所有，於民國96年11月6日上午8時40分許前某時，在臺中市○○區○○路3段381號前，持自備鑰匙1支，竊取丙○○所有停放上址之車牌號碼000-000號機車0部。得手後，供己騎用。嗣於同日凌晨4時許，其騎乘上開贓車行經臺中市○○區市○○○路○○○號前，不慎與甲○所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車發生撞擊，為警查獲，並扣得上開贓車1部。」是檢察官起訴之犯罪事實係被告普通竊盜之犯行。然就原審宣示判決筆錄第1頁犯罪事實要旨欄載：「乙○○於97年11月10日凌晨某時許，在臺中市獅子王餐廳附近，可預見自稱陳佑惺之成年男子所交付之車牌號碼000-000號重型機車1部（係丙○○所有，於96年11月6日失竊之車輛），係來源不明的贓物，而仍予收受供己騎用。嗣於同日凌晨4時許，其騎乘上開贓車行經臺中市○○區市○○○路○○○號前，不慎與甲○所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車發生擦撞，旋經警到場處理時始查獲上情，並為警扣得上開贓車1部（已發還丙○○）及與本案犯行無關之鑰匙1支。」可知，原審認定犯罪事實係為被告收受贓物，而依協商程序對被告為判決。然依上所述，竊盜罪與收受贓物罪非具有犯罪事實上之同一性，自不得變更檢察官起訴所引應適用之法條，是被告收受贓物之犯行非本案原起訴之犯罪事實，自非屬得以聲請協商判決之事實。
（四）末按對協商判決對提起上訴之情形，係以有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，始可為之，刑事訴訟法455之10條第1項但書定有明文。本案檢察官提起上訴之依據，為刑事訴訟法第455條之4第1項第4款，該款之規定為「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者。」，至於同法第455條之2第1項之規定為：「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決（下略）」。是依該條之規定得進行認罪協商者，以所犯非屬死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者之罪名或案件，且該案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，成為法院審判範圍者，始得為之，否則依不告不理及禁止訴外裁判原則，構成刑事訴訟法第379條第12款「已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決」之判決當然違背法令。本案檢察官起訴之罪名為刑法第320條第1項之普通竊盜罪，而被告與檢察官認罪協商之罪名為刑法第349條第1項之收受贓物，二者雖均非屬死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者之罪名或案件。但依前述理由三、（一）之說明，公訴檢察官上揭更改犯罪事實，並不合法，仍應以原起訴之竊盜犯罪事實為審判之範圍，再依前述理由三、（一）（二）之說明，竊盜罪與收受贓物罪非具有犯罪事實上之同一性，不得變更檢察官起訴所引應適用之法條，故本案檢察官提起公訴而為原審審判範圍者，仍為竊盜之犯罪事實，而檢察官與被告卻對非屬起訴及審判範圍之收受贓物罪部分進行協商，原審法院此時本應依刑事訴訟法第455條之4第1項第4款之規定，不得為協商判決，但其卻仍准予進行協商程序，其適用法則顯有違誤，檢察官因此依刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定提起上訴，應屬合法。選任辯護人認檢察官上訴理由並無依據云云，尚有誤會，併予敘明。
四、綜上，原審未注意及此，其適用法則顯有違誤，而有刑事訴訟法第455條之4第1項第4款不得為協商判決之情形，檢察官上訴加以指摘，為有理由，應由本院予以撤銷，發回原審法院依判決前之程序更為審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之10第3項，判決如主文。
中華民國98年1月23日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官楊真明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑芬中華民國98年1月23日