裁判字號：臺灣高雄地方法院105年簡上字第104號刑事判決
裁判日期：民國105年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度簡上字第104號上訴人即被告 陳正義 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國105年1月30日105年度簡字第330號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度毒偵字第5639號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳正義施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳正義前因施用毒品案件，經本院以97年度審毒聲字第741號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，復經本院以97年度審毒聲字第1059號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國98年7月3日停止戒治釋放。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年間，再因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第579號判處有期徒刑8月（共3罪），應執行有期徒刑1年10月確定。詎仍不知戒除毒品，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得擅自持有、施用，猶基於施用第二級毒品之犯意，於104年9月5日15、16時許，在新北市土城區某處之友人住處，施用甲基安非他命1次。嗣陳正義與女友乙○○投宿新北市○○區○○路○○○○○號「○○客棧」608室，員警據報前往臨檢，於同日21時20分許經徵得乙○○、陳正義同意進入608室搜索後，於乙○○要將小皮包出示予員警察看之際，小皮包掉落地上，而查獲乙○○所持有、放置於小皮包內之第二級毒品甲基安非他命1包及殘渣袋1個（所涉施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第104號判決判處有期徒刑4月〈尚未確定〉），之後員警徵得陳正義同意並由陳正義簽署勘查採證同意書，再將陳正義帶往廁所排尿後採集送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、上訴人即被告陳正義（下稱被告）就其所簽署之勘查採證同意書，於本院準備程序時雖表示不同意有證據能力，辯稱：警察說如果我不同意的話，就要叫社會局把我兒子帶走，所以我才同意的等語（見簡上卷第50至51頁）。然查，勘查採證同意書係員警徵得被告同意後，由被告簽署，過程中被告未表示不願意配合或質疑為何採尿之情況，且當日因乙○○是犯罪嫌疑人，故循例詢問乙○○家中是否有12歲以下小孩需要照顧並通報社會局，被告在旁聽聞僅表示為何要通報等情，為證人即當日執行警員吳○○於本院證述明確（見簡上卷第101至103頁）。證人乙○○於本院亦證稱：我跟被告有生1個小孩，當時他在高雄，是警察問我有沒有未滿12歲的兒童，我說有，警察有通報社會局，我不知道通報什麼事情，但事後社會局有來找我；我沒有印象警察當時有無說被告如果不配合採尿會如何，我沒有聽到員警有說如果被告不配合採尿要將小孩帶到社會局等語（見簡上卷第96至97頁）。
經本院當庭勘驗被告於104年9月6日之警詢錄音錄影光碟，勘驗結果為：被告表示精神狀況可以，同意夜間詢問，就原警詢問是否有經過其同意採尿之問題，被告點頭並回答有啊，過程中員警並無使用強暴、脅迫之方式一情，有本院勘驗筆錄1份在卷足憑（見簡上卷第93至95頁）。堪認被告簽署勘查採證同意書係基於其自由意志而為，並無其所稱遭員警脅迫而不得不簽署之情事。因此，該勘查採證同意書既無被告所稱之違法取得情事，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。查檢察官、被告於審理時對於本判決所引用具傳聞性質之證據資料（詳下述），均表示同意作為本案之證據，且迄於辯論終結前亦未聲明異議（見簡上卷第50至51頁、第104至106頁），本院審酌前揭證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據為適當，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告雖坦承有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行（見簡上卷第49頁、第91頁、第107頁），惟辯稱：當時我跟女友乙○○才進去「○○客棧」不到10分鐘，警察就直接闖進去我們住的608室臨檢，沒有帶搜索票，當時是用乙○○名義登記住宿，但警察並沒有徵得乙○○同意就進入搜索，搜到毒品時，乙○○有承認是她的，毒品是乙○○藏起來的，我根本不知道她把毒品藏哪裡，警察卻強行要求我回警局配合辦理及採尿，我覺得警察強行蒐證過程違法，當時在場的警察說有全程錄音錄音，我請求法院請他們提出等語（見簡上卷第47至49頁、第52頁）。經查，員警當日執行過程原有全程錄音錄影，惟因循環錄影而覆蓋檔案致未能提出供本院調查一情，有新北市政府警察局新莊分局105年4月8日新北警莊刑字第0000000000號函暨職務報告1份存卷可參（見簡上卷第86至87頁）。然員警據報前往「○○客棧」臨檢，經徵得乙○○口頭同意後，進入608室搜索，過程中被告及乙○○都同意配合，於乙○○要將小皮包出示予員警察看之際，小皮包掉落地上，而查獲乙○○所持有、放置於小皮包內之第二級毒品甲基安非他命1包及殘渣袋1個一情，為證人吳○○於本院證述明確（見簡上卷第100至101頁），並有被告及乙○○簽署之自願受搜索同意書共2紙、新北市政府警察局新莊分局○○派出所搜索扣押筆錄1份、扣押物品收據/無應扣押之物證明書2紙、扣押物品目錄表1紙存卷可稽（見簡上卷第73至74頁、第77至81頁）。且經本院當庭勘驗被告於104年9月6日之警詢錄音錄影光碟，勘驗結果被告就員警詢問「經你們同意後展開搜索，有無屬實？有這件事情嗎？」之問題，係回答「有」一情，有本院勘驗筆錄1份在卷可查（見簡上卷第93頁）；參以證人乙○○於本院就其當時是否有同意搜索乙節，雖證稱：「（問：警察在動手搜之前，有無問你們是否同意搜索？）不知道」、「（問：妳是不知道還是沒有印象？）沒有印象」、「（問：妳當天有無簽自願搜索同意書？我沒有印象」等語（見簡上卷第96頁、第99頁），惟並未具體證稱其未同意搜索或未簽署自願受搜索同意書，且另證稱：當時警察態度正常等語（見簡上卷第98頁），足認員警並無被告所稱違法搜索之情事。而被告簽署勘查採證同意書係基於其自由意志而為，並無其所稱遭員警脅迫而不得不簽署之情事，業已認定如上述，故被告所辯，均難採信。從而，上揭被告施用第二級毒品甲基安非他命事實，既據被告於本院審理中坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年9月22日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000）及勘察採證同意書各1份附卷可稽（見偵一卷第2頁、第7至8頁），足認被告之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又犯該條例第10條之罪，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有事實欄所載之觀察、勒戒、強制戒治及科刑紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內已曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，其本件施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，分別經本院以99年度審訴字第579號、99年度審訴字第1134號各判處有期徒刑8月、8月、8月、8月、4月確定；復因詐欺案件，經本院以100年度易字第434號判處有期徒刑5月確定，上開6罪嗣經本院以100年度聲字第5796號裁定應執行有期徒刑2年10月確定（下稱甲案）；另因施用毒品案件，分別經本院以99年度審訴字第3315號、99年度審訴字第4014號各判處有期徒刑9月、9月確定；再因恐嚇案件，經本院以99年度簡字第2129號判處有期徒刑6月確定，上開3罪嗣經本院以100年度聲字第1223號裁定應執行有期徒刑1年10月（下稱乙案），甲、乙案接續執行，於103年6月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於103年12月27日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表附卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審認被告施用第二級毒品，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌被告於本院坦認犯行之態度已有不同，致科刑時之考量難期週延。被告以前開所辯提起上訴部分，難以採信，業已詳述如上，固無理由；然其上訴主張原審量刑過重部分，自非無稽，而難以維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍再行施用毒品，被告履經查獲仍一犯再犯，顯見不能抗拒毒品誘惑，自需施以相當之刑罰，以期收教化之功能，並協助其戒去毒癮，惟考量其犯罪後於本院坦承犯行之犯後態度，及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度顯然較低，，以及其前因施用毒品經多次論罪科刑，其中並曾因施用第二級毒品經本院99年度審訴字第1134號判決有期徒刑4月確定之素行，暨其高職肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見警卷第5頁、第10頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以示懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林芝君到庭執行職務。
中華民國105年4月28日
刑事第一庭審判長法官李代昌
法官陳鑕靂法官楊儭華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年4月28日
書記官陳玫燕附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。