裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第995號民事判決
裁判日期：民國100年01月12日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第995號上訴人 黃繪珊 訴訟代理人 黃金賢 被上訴人 林惠美 上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國99年7月26日臺灣桃園地方法院99年度訴字第672號第一審判決提起上訴，本院於99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）98年8月27日將其所有門牌號碼桃園縣中壢市○○路○○○號4樓之3、4樓之4房屋及坐落基地（下稱系爭房地）以新台幣（下同）260萬元出售予伊，並於同日簽立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約）。伊已於98年8月26日將定金60萬元匯入上訴人設於遠東國際商業銀行（下稱遠東 商銀 ）桃園分行之帳戶，嗣因上訴人前以系爭房地分別向遠東商銀及台新國際商業銀行（下稱台新商銀）借款，並依序設定本金最高限額276萬元及60萬元之第一、二順位抵押權，惟上訴人並未依約繳納上開借款之分期本息，伊乃分別於98年11月6日、同年12月4日及99年1月6日為上訴人向台新商銀代償6萬3,000元、7,407元及7,457元。詎上訴人迄今仍未依約繳款，致系爭房地經遠東商銀聲請法院查封，並經臺灣桃園地方法院98年度司執字第59811號實施拍賣在案，是系爭房地顯屬可歸責於上訴人之事由致給付不能，伊毋庸定期催告即得解除系爭買賣契約；何況伊先前曾寄過3封存證信函予上訴人，並以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，自得請求上訴人返還伊已給付之價金67萬7,864元及給付法定遲延利息，爰依民法第259條規定，提起本件訴訟，求為判命上訴人應給付被上訴人67萬7,864元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人為專業代書，明知系爭房地之狀況，始以低於市價之總價買受，並於系爭買賣契約約定由被上訴人負責塗銷系爭房地設定之抵押權登記；嗣因被上訴人違約未塗銷，乃致系爭房地遭遠東商銀拍賣，經伊向他人借款清償遠東商銀之欠款，目前已經撤銷拍賣，故被上訴人以系爭房地給付不能而主張解除系爭買賣契約為無理由，伊毋須返還被上訴人已付之買賣價金；又伊本人從未收到被上訴人寄出之存證信函等語資以抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：被上訴人主張兩造於98年8月27日簽訂系爭買賣契約，向上訴人買受系爭房地，已於98年8月26日給付定金60萬元，並於98年11月6日、同年12月4日及99年1月6日為上訴人向台新商銀代償6萬3,000元、7,407元及7,457元，即已付買賣價金67萬7,864元，惟系爭房地迄今仍未移轉登記予被上訴人所有等情，有系爭買賣契約書、華南商業銀行匯款回條聯、台新商銀存入憑條等影本、系爭房地之土地及建物登記謄本等件附卷可稽(依序見原審卷第6頁至16頁、第27頁、第17頁至24頁)，並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張之事實為真正。惟上訴人抗辯被上訴人解除系爭買賣契約為無理由，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：被上訴人是否合法解除系爭買賣契約？被上訴人得否請求上訴人返還其已付之買賣價金67萬7,864元及給付法定遲延利息？茲敘述如下：
㈠按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致
給付不能者，債權人得請求損害賠償。」，又債權人於有第226條之情形時，得解除契約，復為民法第256條所明定；惟民法第226條第1項所為「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」之規定，僅限於法律行為成立後，發生給付不能之情形，始有其適用(最高法院80年度台上字第2588號裁判意旨參照)，是債權人自不能以法律行為成立前之給付不能事由，主張解除契約。本件被上訴人主張上訴人以系爭房地分別向遠東商銀及台新商銀借款，並依序設定本金最高限額276萬元及60萬元之第一、二順位抵押權，惟未依約繳納上開借款之分期本息，致系爭房地已遭銀行聲請法院拍賣而給付不能，被上訴人自得不經催告而解除系爭買賣契約等語。上訴人則辯稱：被上訴人為專業代書，其明知系爭房地之狀況，始以低於市價之總價買受；且系爭買賣契約已約定被上訴人須負責塗銷系爭房地設定之抵押權登記，因被上訴人違約未塗銷，乃致系爭房地遭遠東商銀拍賣，經伊向他人借款清償遠東商銀之欠款，目前已經撤銷拍賣，故被上訴人以系爭房地給付不能而主張解除系爭買賣契約為無理由等語。經查：
1.系爭房地早於兩造簽訂系爭買賣契約前，即因上訴人向遠東商銀及台新商銀借款，而分別於93年8月17日、96年9月14日設定本金最高限額276萬元及60萬元之第一、二順位抵押權，嗣於98年5月19日經遠東商銀聲請法院強制執行，經臺灣桃園地方法院98年度司執字第29288號給付票款強制執行事件受理(其後因遠東商銀聲請核發債權憑證而報結，台新商銀聲請併案執行則另分同院98年度司執字第59811號清償債務事件繼續執行)，並於98年5月27日查封登記在案，此有被上訴人提出之系爭房地登記謄本在卷可參(見原審卷第17頁至24頁)，並經本院依職權調取上開執行卷核閱無訛(影本外放)。可見系爭房地於兩造簽訂系爭買契約前，即經執行法院於98年5月27日查封登記，且為被上訴人於98年8月27日與上訴人簽訂系爭買賣契約時所明知之事實。再由系爭買賣契約備註第2條明白約定：「買賣方依約定由買方負責(原誤繕為付責)塗銷本標的物第一、二順位之貸款。」之內容觀之，亦可推認兩造於簽訂系爭買賣契約之際，即預期由被上訴人代償債務而塗銷系爭房地之抵押權設定，達到塗銷查封登記並移轉所有權之目的。揆諸首揭說明，被上訴人事後自不能遽以系爭買賣契約簽訂前，系爭房地遭法院查封之給付不能情事，而主張解除系爭買賣契約。遑論被上訴人並未舉證上訴人於系爭買賣契約簽訂後，有何可歸責事由而致給付不能之情事，則被上訴人主張解除買賣契約，要無可採。
2.又查，系爭房地於98年8月27日經台新商銀以上訴人積欠債務42萬7,388元未償，而聲請法院併案執行，並於99年4月6日、同年4月27日實施第一、二次公開拍賣，均拍賣不成立，再訂於99年5月25日實施第三次公開拍賣時，因上訴人於99年5月24日清償完畢，經台新商銀於99年5月25日到庭撤回強制執行等情，有強制執行聲請狀(併案)、拍賣公告、撤回執行筆錄、上訴人提出之匯款委託書等影本在卷可佐(見外放臺灣桃園地方法院98年度司執字第52119號、第59811號執行卷影本、本院卷第15頁)。嗣遠東商銀亦因上訴人於99年5月24日及同年6月28日分別清償10萬元、110萬元，並與其達成還款協議，而於99年7月1日具狀撤回強制執行之聲請，經執行法院於99年7月7日函請桃園縣中壢地政事務所塗銷查封登記，已於99年7月13日塗銷完畢等情，亦有遠東商銀存入憑條、匯款委託書及撤回強制執行聲請狀、臺灣桃園地方法院99年7月7日桃院永98司執喜字第59811號函、桃園縣中壢地政事務所99年7月13日中地登字第0990103003號函文等影本在卷足稽(見本院卷第14頁、第16頁及外放第59811號執行卷影本)。可知系爭房地雖歷經法院查封、拍賣程序，惟均未拍賣成立，且已於99年7月13日塗銷查封登記在案，尚難認有何給付不能之情事。
3.從而，被上訴人遽以系爭房地於系爭買賣契約簽訂前遭法院查封，並定期拍賣，主張上訴人給付不能，伊得不催告而解除系爭買賣契約云云，即無足採。是被上訴人主張以起訴狀繕本之送達作為其解除契約之意思表示，仍不生解除契約之效果。
㈡次按非定期給付債務遲延時，債權人非因債務人遲延給付而
當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254條之規定自明。被上訴人雖主張伊要幫上訴人代償債務，並塗銷系爭房地之抵押權設定，但是上訴人都不出面，伊沒辦法處理；先前曾寄過3封存證信函給上訴人，伊以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示云云，並提出潮州郵局第286號、第287號及同郵局99年1月23日存證信函3件及掛號郵件收件回執1件等影本為證(見本院卷第68頁至73頁)；惟上訴人否認有收受上開存證信函之情事。觀諸被上訴人提出潮州郵局第286號、第287號存證信函之內容，固有催告上訴人履行系爭房地所有權移轉登記之意思，惟前者係以代書 潘怡文 及上訴人之父親 黃勝謨 為收件人，自無催告上訴人之效力；而後者雖以上訴人及其父黃勝謨為收件人，且送達黃勝謨之存證信函，經其母 劉碧卿 代收，此有掛號郵件收件回執影本1紙在卷可稽(見本院卷第70頁)，然上訴人之收件地址則未據被上訴人提出郵件收件回執以為送達上訴人之證明，則上訴人抗辯未收受被上訴人之存證信函乙節，尚非無據。故第287號存證信函僅有送達黃勝謨之效力，不能認定有送達上訴人之情事，亦不生催告之效力。至於被上訴人寄發潮州郵局99年1月23日存證信函之意旨，則係催告上訴人限期與其解除契約，然該存證信函仍未送達上訴人，自不生任何催告效力。揆諸上開說明，被上訴人尚未限期催告上訴人履行，縱令上訴人就其移轉系爭房地所有權登記應負遲延責任，被上訴人仍不能解除系爭買賣契約。
㈢系爭買賣契約尚未經被上訴人合法解除，已如前述，上訴人
亦於本院言詞辯論自承未對被上訴人解除系爭買賣契約等語(見本院卷第58背面)，則系爭買賣契約既未經兩造合法解除，仍屬有效。從而，被上訴人以系爭買賣契約業經解除為由，請求上訴人返還其已付之買賣價金67萬7,864元及給付法定遲延利息云云，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人提起本訴，主張系爭買賣契約業經其合法解除，而依民法第259條契約解除後之回復原狀規定，請求上訴人應返還其已付之買賣價金67萬7,864元及給付法定遲延利息，即無理由，應予駁回；其假執行亦失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年1月12日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官李媛媛法官吳麗惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年1月13日
書記官吳碧玲