裁判字號：臺灣新北地方法院103年重訴字第74號民事判決
裁判日期：民國104年11月06日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣新北地方法院民事判決103年度重訴字第74號原告 陳維德 訴訟代理人 林德川 律師被告 陳義雄 訴訟代理人 陳福寧 律師被告 王淮雲 訴訟代理人 易定芳 律師複代理人 張錦春 上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國104年月日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示之土地，於民國八十年以新北市新莊地政事務所莊登字第ＯＯ一四八一號收件，民國八十年一月十五日完成登記，共同擔保債權總金額為最高限額新臺幣壹仟萬元，權利人陳義雄及王淮雲，債權額比例各為十分之七、十分之三之最高限額抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、緣原告於民國80年1月間，因經營生意有資金需求，遂向被告陳義雄、王淮雲調借資金，並以訴外人即原告父親 陳淵源 所有之坐落於新北市○○區○○○○段外寮小段20、24、68、69、105、109等數筆地號土地（如附表所示，以下合稱系爭土地）作為共同擔保，分別各為被告陳義雄、王淮雲設定共同擔保債權總金額新臺幣（下同）1000萬元之最高限額抵押權，存續期間為自80年1月10日至80年7月9日，清償日期為80年7月9日（下稱系爭抵押權；借款債務下稱系爭借款），惟實際上原告在辦理登記後並未借款，合先敘明。查本件系爭抵押權雖於民法第881條之12第1項、第881條之15規定修正施行前所設定（80年1月15日），惟依民法物權編施行法第17條之規定，仍有上開條文之適用。系爭抵押權約定之存續期間業已於80年7月9日屆滿，原告於該存續期間內並未向被告借款而負有債務，從而被告於存續期間內對原告無系爭抵押權所擔保之債權存在，債權既已確定不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即應消滅。退步言之，縱認被告於系爭抵押權存續期間內對原告有擔保之債權存在，惟其清償日期為80年7月9日，依民法第125條規定，請求權因15年間不行使而消滅，則至95年7月9日時效即已完成，被告亦未於該債權消滅時效完成後之五年內即100年7月9日前實行抵押權，徵諸前揭規定，該債權不再屬於抵押權擔保之範圍內，故系爭抵押權即因無擔保債權存在而消滅，或縱有債權，亦不在抵押權擔保之範圍內。被告迄今仍未塗銷抵押權登記，對系爭土地之所有權顯有妨害，而原告為系爭土地之分別共有人，自得依民法767條第1項中段、第821條前段規定，請求被告塗銷最高限額抵押權登記。
㈡、至被告陳義雄、王淮雲分別辯稱原告先前向伊借款700萬元、300萬元云云，並分別提出證二領款收據1紙、證三本票影本1紙、被證二本票影本1紙、被證三借據2紙以資證明借款事實。惟原告確實未向被告陳義雄、王淮雲借取任何款項，否認上開證據之形式上真正，證二領款收據未簽署日期，簽名部分與其他部分之筆跡復非同一人所簽，且所載「該項抵押借款金額業已全部收到事實」這句話也有問題，看起來是設定抵押權之前已先記載；證三及被證二本票之簽名均與原告筆跡不符，亦經法務部調查局函覆鈞院表示無法鑑定；被證三第二份借據簽名之借款人竟為訴外人 陳懷德 ，並非原告，縱其形式上為真正，亦與本件無涉。另被告王淮雲辯稱曾就系爭土地聲請強制執行拍賣，已合法行使債權，屬時效中斷之事由云云，惟查被告王淮雲既已於89年10月30日聲請撤回該件強制執行，依民法第136條第2項規定，視為時效不中斷，自無所謂時效中斷重行起算之問題，則其所辯實屬無理由而不可採。另被告陳義雄、王淮雲均抗辯原告借款後逃匿無蹤，致其等不能行使本件借款請求權，消滅時效應於原告逃匿期間停止進行云云。惟查我國民法僅於第129條以後規定消滅時效中斷之事由，並無所謂消滅時效停止進行之事由，且消滅時效中斷事由，除請求、承認、起訴及與起訴同一效力之事由外，並無所謂債務人逃匿之中斷事由，被告憑空創設法律所無之要件，顯屬無稽。且原告亦無被告所指逃匿無蹤之情形，被告空言指述，殊嫌無據，況被告縱使無法聯繫上原告，其請求權仍可行使，蓋依民法第128規定消滅時效，自請求權可行使時起算，該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言。被告若因催討無著，隨時可透過起訴請求原告返還，並無法律上之障礙，故被告擅指原告逃匿無蹤而主張時效停止進行，顯屬誤解。
㈢、本件爰依據民法767條第1項中段、第821條、第881條之15規定為請求，聲明：被告陳義雄、王淮雲各應將坐落於新北市○○區○○○○段○○○段0000000000000000地號土地，權利範圍均為24/320，以及同地段24地號土地，權利範圍均為302/390，以新北市新莊地政事務所於80年以莊登字第001481號收件，登記日期均為80年1月15日，所設定之共同擔保債權總金額1000萬元之最高限額抵押權登記，予以塗銷。
二、被告陳義雄則以：伊否認原告之主張及請求。民法第881條之15僅係規定最高限額抵押權所擔保之債權於消滅時效完成且五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，並未規定抵押權消滅，故原告之主張恐屬誤解。查系爭抵押權設定時間是80年1月10日，原告是於同年月11日向伊借款700萬元，除簽立借據、350萬元之領款收據外，並有簽發本票【票據號碼007203，發票日80年1月10日，到期日80年7月9日，票面金額700萬元】，原約定債務清償日為80年7月9日，屆期後原告因無法清償而請求展延（清償期限未定）及擔保物減少，並於80年8月5日完成他項權利變更登記，擔保土地筆數變少，減少新北市○○區○○○○段○○○段000000000000000地號土地，變更登記土地權利標的為同地段20、24、68、69、105、109地號土地（如附表所示之系爭土地），是以系爭借款及系爭抵押權之存續期間都變成未定期間。詎料，待兩造合意展延清償日期及減少擔保物後，原告隨即逃匿無蹤，迄今尚未清償借款，致使被告無法向其催告清償借款，參諸法學泰斗 史尚寬 先生之見解：「時效期間之停止乃因時效欠缺其要件或以權利人有甚難中斷其時效之情事時，時效之進行一時休止。前者謂之自然停止，後者稱為法定停止。自然停止，乃因時效欠缺其要件，理論上應不得繼續其進行而發生，雖無法律明文，亦應予承認。...。時效進行之自然停止，因權利行使之不能發生，蓋此時為消滅時效要件之權利行使可能性也。權利行使之可能，為消滅時效自始至終之成立要件，權利行使之不能，於時效進行之初既使其開始不能，同樣於進行之中途，亦應使其進行不能。」，原告既已自認其於83年即出國至澳洲一情，且之後原告戶籍遷至新莊戶政事務所，於101年1月11日始將戶籍遷出，足見原告有潛匿之事實，致被告不能行使對原告之借款返還請求權，自無所謂請求權因不行使之消滅時效進行問題，消滅時效之進行於上開期間內即原告潛匿期間應為自然停止之狀態。又被告迄今尚未依民法第478條規定，定一個月以上之相當期限催告原告清償借款，故系爭抵押權所擔保之債權尚未罹於時效。再者，原告逃匿無蹤以脫免履行債務，使債權人無法行使權利，已違民法第148條第2項規定之誠信原則，其主張系爭抵押權所擔保債權已罹於時效且被告未於五年內實行抵押權，抵押權已消滅云云，殊非有理。再者，被告王淮雲先前為行使權利有聲請強制執行，依民法第129條第2項第5款規定，為債權時效中斷事由，而執行法院開始執行後，被告陳義雄亦於83年7月9日就該案聲明參與分配，之後並無撤回或遭執行法院駁回，故亦具有中斷時效之效力等語資為抗辯，並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告王淮雲則以：伊否認原告之主張及請求。查系爭土地之原所有權人為訴外人即原告父親陳淵源，前以陳淵源為設定義務人、原告為債務人、被告王淮雲為權利人而為設定擔保債權1000萬元之系爭抵押權；又原告先前向伊借款300萬元，除簽立借據、150萬元之領款收據外，並有簽發本票【票據號碼007202，發票日80年1月10日，到期日80年7月9日，票面金額300萬元】；後來原告因無法清償而請求展延，雙方沒有約定清償期限，變成未定期間之借貸關係。嗣後因原告欠債不還，被告王淮雲乃於81年4月間就系爭六筆地號土地向鈞院聲請拍賣抵押物（81年度拍字第270號）並為強制執行在案（82年度執字第2287號），但因系爭土地為山坡地，最後未能拍定，當時經鈞院選任被告王淮雲為強制管理人，嗣後陳淵源於82年間死亡，因其繼承人未即時辦理繼承登記，所以被告王淮雲不得已而於89年10月30日具狀撤回強制執行。被告本身已合法行使債權，為中斷時效之事由，應自89年10月30日撤回強制執行之日起重新計算消滅時效15年。再者，原告遲至102年9月3日始辦理完成分割繼承登記，致使被告在此之前無法拍賣系爭土地，且原告迄今尚未清償欠款，核與誠信原則有違，本件請求自屬無理。退步言之，縱本件已罹於時效，原告亦不得主張時效抗辯，方符民法第148條第2項之規定本旨等語資為抗辯，並為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、訴外人即原告父親陳淵源於80年1月11日提供其所有之新北市○○區○○○○段外寮小段16、20、24、26-2、68、69、69-1、71、105、109地號土地予原告作為向被告陳義雄、王淮雲借款之擔保，並於同年月15日設定1000萬元本金之最高限額抵押權予被告陳義雄、王淮雲，存續期間為自80年1月10日至80年7月9日，被告陳義雄該抵押權設定之債權額比例為7/10、被告王淮雲該抵押權設定之債權額比例為3/10。
㈡、上開抵押權設定部分於80年8月5日辦理擔保物減少，減少系爭16、26-2、69-1、71地號土地，變更登記土地權利標的為系爭20、24、68、69、105、109地號土地。
㈢、訴外人陳淵源於82年2月1日死亡，由原告於102年9月3日辦理系爭20、24、68、69、105、109地號土地之繼承登記，現為前開土地共有人之一。
㈣、被告王淮雲於81年間曾聲請拍賣訴外人陳淵源所有之系爭20、24、68、69、105、109地號土地，經本院以81年度拍字第270號裁定准予拍賣，後因未能拍定而為強制管理命令（82年9月4日82年民執日字第2287號強制管理命令），選任債權人即被告王淮雲為管理人，嗣於84年1月6日經本院通知王淮雲應對債務人陳淵源死亡查明並代辦繼承登記始可繼續拍賣。後因系爭20、24、68、69、105、109地號土地屢未拍定，被告王淮雲遂於89年10月30日撤回本件拍賣抵押物強制執行事件。
㈤、被告陳義雄於83年7月9日聲請參與本院82年民執字第2287號強制執行事件分配。
五、兩造爭執事項：
㈠、本件最高限額抵押權之債權是否存在？
㈡、如債權存在，該抵押權債權是否罹於時效？⒈被告均抗辯原告借款後逃匿無蹤，致被告不能行使本件借款
請求權，消滅時效應於原告逃匿期間停止進行，有無理由？⒉被告王淮雲前有聲請強制執行，是否為債權時效中斷事由？⒊被告陳義雄前有參與強制執行事件分配，是否為債權時效中
斷事由？
㈢、原告依據民法第821條、第881條之15、第767條第1項中段規定請求塗銷抵押權有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠、本件最高限額抵押權之債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有所明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。另稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者而確定。民法第881條之1第1項、第2項、第881條之2、第881條之12第1項第1款分別定有明文，即所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。惟最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上第1977號判決意旨參照）。是而最高限額抵押權所擔保之債權確定後，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。查本件最高限額抵押權約定原債權存續期間為自80年1月10日起至80年7月9日止，因此本件最高限額抵押權原債權期間業於80年7月9日屆滿而確定，為兩造所不爭執，且有附表所示土地之土地謄本在卷可稽（見本院卷一第6-17頁），堪以認定。另按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項有所規定，顯見金錢借貸契約，屬要物契約，如就消費借貸關係是否成立有所爭執，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判決要旨所示，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張被告2人對其並無債權存在，系爭抵押權擔保之1000萬元債權並不存在，系爭抵押權應予塗銷等語，為被告2人均否認，並以前揭情詞置辯，自應由被告就兩造間有無擔保債權存在之積極事實負舉證責任。
⒉再按私文書應由舉證人證其真正；私文書經本人或其代理人
簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正；文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之，民事訴訟法第357條、第358條第1項、第359條第1項有明定。承上可知，提出私文書為證者，應由舉證之人，證明私文書之真正，而文書之真正，得以本人之簽名、蓋章、按指印等推論私文書之真正。復按聲明書證，應提出文書為之。又私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本。民事訴訟法第341條及第352條第2項分別定有明文。
故聲明私文書，必須提出原本，始符合書證聲明程序，惟當事人文書之效力或解釋有爭執，得以其提出之影本依民事訴訟法第353條第2項規定，由法院自由心證判斷其效力，故當事人提出之私文書必須證其真正，始有形式之證據力，如他造否認，該私文書之影本在當事人未提出原本以前，不認該影本有任何形式之證據力，不得以其他之各式理由，認為當事人沒有偽造之必要而致民事訴訟法第352條第2項規定於不顧等（最高法院77年度台上字第1606號及93年度台上字第1210號判決可資參照）。經查，被告陳義雄主張系爭抵押權設定時間是80年1月10日，原告於80年1月11日向被告陳義雄借款700萬元，並簽立350萬元之領款收據及簽發面額700萬元之本票1紙云云、被告王淮雲主張原告前向被告王淮雲借款300萬元，並簽立50萬元借據、150萬元之領款收據各1紙外，並簽發面額300萬元之本票1紙云云，固據被告陳義雄提出領款收據、本票、80年9月11日借據影本各1紙，及被告王淮雲提出借據、領款收據、本票影本各1紙、土地登記謄本等相關文件為證，惟原告對於被告2人所提之此等文書均否認其真正，依前開說明，自應由被告2人就此等文書之真正負舉證之責任。然被告2人所提出之350萬元領款收據、700萬元本票、50萬元借據、150萬元領款收據各1紙均係影本（見本院卷二第17-18頁、第79頁、卷一第89-90頁），無法提出該等文件之原本，故難認此等領款收據、本票、借據之影本具有證據能力，法院應不得依自由心證予以判斷。且被告王淮雲所提出50萬元借據上所載之借款人為「陳懷德」，非原告之姓名，借款人之身分證字號及地址亦均與原告之身分證字號及地址不同（見本院卷一第90頁），自無法作為有利被告王淮雲主張之證據。又被告2人縱然提出上開面額300萬元之本票、80年9月11日借據各1紙之原本，然此本票及借據均有「陳維德」之署名，並於借據上蓋有指紋1枚，就此指紋部分，經本院依聲請囑託法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果為系爭借據上所捺指印模糊不清，無法辨識其紋線特徵，歉難與原告指紋卡上十指指紋鑑定異同；送鑑系爭借據原本1紙上指紋1枚，因紋線欠清晰、特徵點不足，無法比對，有法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定書各1紙在卷可參（見本院卷二第98、130頁）。就筆跡部分，本院再依被告聲請先向 華南 商業銀行民生分行調取原告開戶資料正本，惟經該行函覆無申設存款帳戶，而無法提供本院調取之資料，本院嗣再依聲請，將原告書立之親筆筆跡原本及上開開面額300萬元之本票、80年9月11日借據原本，囑託法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果為筆跡之鑑定，由於送鑑資料不足，歉難鑑定；本案因需比對對象平日書寫與系爭借據及本票相近期間、相同書寫方式之簽名及類同字跡原本多件，故依現有資料無法認定，有法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定書各1紙在卷可參（見本院卷二第98、130頁）。是以，被告2人所提之前開書證，均無法證明為原告親簽、蓋章或按納指印，進而推認其為真正，自難以其作為認定兩造間確有消費借貸關係之證據使用。
⒊再者，被告2人執稱原告向被告陳義雄、王淮雲分別借款700
萬元、300萬元云云，縱然不論上開書證不具有形式上真正性，而細究上開書證之內容，關於2紙本票部分，均未記載受款人，且本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難以有「陳維德」署名之2紙支票，即認原告有向被告2人借款之事實。況且，再觀被告2人提出之2紙領款收據上所載之金額亦與被告2人主張之借款金額不合，且領款收據均未載明書立之時間，亦難認定原告於何時向被告2人收取借款，被告2人復未提出其他實際資金流向之證明，自難認定原告向被告2人借款一情，故而，被告2人無從證明兩造間存在系爭抵押權所擔保之債權。
㈡、綜上，被告2人固提出350萬元領款收據、面額700萬元本票、80年9月11日借據、50萬元借據、150萬元領款收據、面額300萬元本票影本各1紙、土地登記謄本等相關文件為證，然被告2人均無法證明為原告親簽、蓋章或按納指印，進而推認其為真正，且被告2人未再提出其他事證可證原告有何取款、匯款金流一節，故上開文書均不足證明被告2人有對原告為金錢之交付，及兩造間有消費借貸之法律關係存在。被告2人就前開抗辯之事實既未盡舉證責任，揆諸首開舉證責任原則，應認原告之主張為真實；是原告依民法第821條、第767條第1項中段，請求塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。另兩造間有關系爭抵押權所擔保之債權既無法證明存在，則原告主張該擔保之債權罹於時效及本件有民法第881條之15規定之適用乙節，本院即無庸審究，附此敘明。
七、綜上所述，原告主張系爭抵押權共同擔保被告2人之1000萬元債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權失所附麗，堪以採信；被告陳義雄、王淮雲抗辯系爭抵押權擔保渠等之700萬元及300萬元債權存在，所舉證據資料不足信為真正。
從而，原告請求依民法第821條、第767條第1項中段，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年11月6日
民事第二庭法官羅惠雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月10日
書記官王嘉蓉附表：
┌─┬────┬───┬────┬───┬───────┬────┬───────────┐│編│土地│抵押權│擔保債權│債權額│設定權利範圍：│共同擔保│均備考││號││人均為│總金額均│比例均││地號均為│││││：│為：│為：││：││├─┼────┼───┼────┼───┼───────┼────┼───────────┤│１│新北市五│陳義雄│最高限額│7/10│新北市五股區石│新北市五│登記日期：80年1月15日│││股區石土││新臺幣││土地公段外寮小│股區石土│登記次序：0000-000│││地公段外││1000萬元││段20、68、69、│地公段外│存續期間：自80年1月10│││寮小段20││││105、109地號均│寮小段20│日至80年7月9日│││、24、68││││為24/320；同地│、24、68│清償日期：80年7月9日│││、69、10││││段24地號為302│、69、10│債務人：陳維德│││5、109地││││/390│5、109地│權利標的：所有權│││號│││││號│設定義務人：陳淵源│││├───┼────┼───┼───────┼────┼───────────┤│││王淮雲│最高限額│3/10│新北市五股區石│新北市五│登記日期：80年1月15日│││││新臺幣││土地公段外寮小│股區石土│登記次序：0000-000│││││1000萬元││段20、68、69、│地公段外│存續期間：自80年1月10│││││││105、109地號均│寮小段20│日至80年7月9日│││││││為24/320；同地│、24、68│清償日期：80年7月9日│││││││段24地號為302│、69、10│債務人：陳維德│││││││/390│5、109地│權利標的：所有權││││││││號│設定義務人：陳淵源│├─┼────┼───┼────┼───┼───────┼────┼───────────┤│２│新北市五│陳義雄│最高限額│7/10│新北市五股區石│新北市五│登記日期：80年1月15日│││股區石土││新臺幣││土地公段外寮小│股區石土│登記次序：0000-000│││地公段外││1000萬元││段20、68、69、│地公段外│存續期間：自80年1月10│││寮小段20││││105、109地號均│寮小段20│日至80年7月9日│││、24、68││││為24/320；同地│、24、68│清償日期：80年7月9日│││、69、10││││段24地號為302│、69、10│債務人：陳維德│││5、109地││││/390│5、109地│權利標的：所有權│││號│││││號│設定義務人：陳淵源│││├───┼────┼───┼───────┼────┼───────────┤│││王淮雲│最高限額│3/10│新北市五股區石│新北市五│登記日期：80年1月15日│││││新臺幣││土地公段外寮小│股區石土│登記次序：0000-000│││││1000萬元││段20、68、69、│地公段外│存續期間：自80年1月10│││││││105、109地號均│寮小段20│日至80年7月9日│││││││為24/320；同地│、24、68│清償日期：80年7月9日│││││││段24地號為302│、69、10│債務人：陳維德│││││││/390│5、109地│權利標的：所有權││││││││號│設定義務人：陳淵源│└─┴────┴───┴────┴───┴───────┴────┴───────────┘