裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第412號民事判決
裁判日期：民國105年12月13日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣高等法院民事判決105年度重上字第412號上訴人 陳義雄 訴訟代理人 陳福寧 律師被上訴人 陳維德 上列當事人間塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國104年11月6日臺灣新北地方法院103年度重訴字第74號第一審判決提起上訴，本院於105年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國80年1月間因資金需求向上訴人及原審共同被告王○○（下稱王○○）調借資金，並以如附表所示訴外人即被上訴人之父陳○○所有坐落新北市○○區○○○○段○○小段00、00、00、00、000、000地號土地（下合稱系爭土地），設定債權總金額新臺幣（下同）1,000萬元之最高限額抵押權，共同擔保向上訴人及王○○所為之借貸，存續期間自80年1月10日起至80年7月9日，清償日期為80年7月9日（下稱系爭抵押權）。惟被上訴人辦理系爭抵押權登記後，直至系爭抵押權約定存續期間屆滿，均未向上訴人及王○○為任何借貸，則上訴人及王○○對被上訴人既無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即應歸於消滅。縱認上訴人及王○○於系爭抵押權存續期間對被上訴人有擔保之債權存在，惟其清償日期為80年7月9日，至95年7月9日已逾15年請求權時效，上訴人及王○○既未於所擔保債權消滅時效完成後，5年內即100年7月9日前實行系爭抵押權，該債權已非系爭抵押權所擔保之範圍，被上訴人自得訴請上訴人及王○○塗銷系爭抵押權登記。惟上訴人及王○○迄未塗銷系爭抵押權登記，對系爭土地之所有權顯有妨害，被上訴人為系爭土地共有人之一，自得依法請求塗銷系爭抵押權登記等語。為此，依民法767條第1項中段、第821條、第881條之15規定，請求：上訴人及王○○應將系爭土地所設定共同擔保債權總金額1,000萬元，債權比例各為10分之7、10分之3之最高限額抵押權登記塗銷。原審判決被上訴人勝訴。王○○就其敗訴部分未據聲明不服已告確定，上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，被上訴人並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭抵押權係80年1月10日設定登記，被上訴人係於同年月11日向上訴人借款700萬元（下稱系爭借款），除簽立借據及350萬元之領款收據（下稱系爭收據）外，被上訴人並簽立發票日80年1月10日、到期日80年7月9日、票面金額700萬元之本票（下稱系爭本票）為據。系爭借款原約定清償日為80年7月9日，因被上訴人屆期無力清償而展延及減少擔保物，並於80年8月5日完成他項權利變更登記，減少以新北市○○區○○○○段○○小段00、00-0、00-0、00地號土地為擔保物，變更登記抵押權供擔保標的為如附表所示之系爭土地，是系爭借款及系爭抵押權之存續期間已變成未定期間。詎兩造合意展延清償日期及減少擔保物後，被上訴人即逃匿無蹤，迄未清償系爭借款，致上訴人無法向其催告，故消滅時效之進行於被上訴人潛匿期間應為停止狀態。上訴人迄未依民法第478條規定，定1個月以上之相當期限催告被上訴人清償系爭借款，故系爭抵押權所擔保之債權尚未罹於時效。又被上訴人逃匿無蹤藉以脫免債務履行，使債權人無法行使權利，亦與誠信原則有違。且王○○前曾聲請強制執行，依民法第129條第2項第5款規定，為時效中斷事由，而上訴人亦於83年7月9日具狀聲明參與分配，之後並無撤回或遭執行法院駁回，故有中斷時效之效力等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第38頁）㈠陳○○於80年1月11日提供其所有新北市○○區○○○○段
○○小段00、00、00、00-2、00、00、00-1、00、000、000地號土地，做為被上訴人向上訴人及王○○借款之擔保，並於同年月15日設定本金1,000萬元之最高限額抵押權予上訴人及王○○，存續期間自80年1月10日至80年7月9日，上訴人於系爭抵押權設定之債權額比例為10分之7，王○○為10分之3。
㈡系爭抵押權於80年8月5日辦理擔保物減少，減少之○地標的
為新北市○○區○○○○段○○小段00、00-0、00-0、00地號土地，變更登記抵押權供擔保標的為系爭土地。
㈢陳○○於82年2月1日死亡，被上訴人於102年9月3日辦理系爭土地之繼承登記，現為系爭土地共有人之一。
㈣王○○於81年間曾聲請拍賣陳○○所有系爭土地，經原法院
以81年度拍字第270號裁定准予拍賣，因未能拍定而為強制管理命令（82年9月4日82年民執日字第2287號強制管理命令），選任王○○為管理人。嗣於84年1月6日經原法院通知王○○應對陳○○死亡查明並代辦繼承登記始可繼續拍賣，因系爭土地屢未拍定，王○○遂於89年10月30日撤回本件拍賣抵押物強制執行事件。
㈤上訴人於83年7月9日聲請參與原法院82年民執字第2287號強制執行事件分配。
四、被上訴人主張未向上訴人借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在，且縱有借款，該借款債權已罹於15年請求權時效，上訴人既未於借款債權請求權時效屆滿後5年內聲請強制執行，該借款債權已不屬於系爭抵押權所擔保之範圍，被上訴人自得請求塗銷系爭抵押權登記等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？若有借款債權存在，是否已罹於時效？被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？為本件之爭點，茲論述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。又票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院89年度台上字第85號判決意旨參照）。本件被上訴人於80年1月15日將系爭抵押權設定登記予上訴人，債權比例10分之7，有系爭土地登記謄本在卷可證（見原審卷㈠第6-17頁），固屬可信；惟被上訴人既否認有取得系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，依上開說明，上訴人自應就兩造間已為借貸之合意，且已將系爭借款交付被上訴人等情，負舉證之責。
⒉經查，依系爭土地登記謄本所載內容觀之，被上訴人係於80
年1月15日以其為「債務人」方式，持原屬其父陳○○所有系爭土地設定系爭抵押權登記予上訴人，依民法第759條之1第1項規定，已推定系爭抵押權之登記權利人為上訴人，債務人為被上訴人。被上訴人復自承係因經營生意有資金需求，欲向上訴人借貸資金而設定系爭抵押權登記予上訴人等語（見原審卷㈠第3-4頁），堪認兩造間已有借貸之合意存在。又被上訴人雖否認辦理系爭抵押權登記後有向上訴人為任何借貸云云，然依辦理系爭抵押權登記之代書即證人周○○到庭證稱：伊擔任代書時之事務所有在報紙刊登廣告，招攬客戶來到伊事務所辦理貸款，被上訴人是看到伊事務所刊登的廣告來找伊，表示要以土地設定抵押借款，伊瞭解被上訴人所提供的土地是其父親所有後，表示需提供其父親之印鑑證明及授權書才能幫他辦理抵押權設定，在被上訴人取得上開資料後，伊即聯絡願意提供資金之上訴人來辦理抵押權設定，斯時係設定最高限額抵押權1,000萬元，上訴人先提供350萬元給被上訴人，伊記得這筆錢是上訴人從銀行提出後，交給伊再點交給被上訴人，第一次交付借款時有先預扣利息。被上訴人是要以系爭土地向上訴人借700萬元，但伊在事務所是看到被上訴人取得350萬元現金，伊聽說上訴人有對被上訴人說不夠的350萬元可以到上訴人家拿，但另外的350萬元上訴人有無交付，因伊未在現場，所以不知道。又原審卷㈡第17頁350萬元系爭收據，是伊妻所寫，至於系爭收據上借款人「陳維德」的簽名，因時間已久，伊已忘記是否為被上訴人所簽，但原審卷㈡第18頁之系爭本票係被上訴人所簽，因被上訴人提供之土地非其本人所有，故被上訴人借款需另簽系爭本票為擔保，且被上訴人原本要借700萬元，所以系爭本票方寫700萬元等語（見本院卷第72-73頁）觀之，兩造係經由周○○介紹而有借貸合意，周○○並在親見上訴人將現金350萬元交予被上訴人後，由其妻書寫已收取350萬元之系爭收據予上訴人，並在系爭收據註明被上訴人係持與系爭土地相關地號土地為擔保而借得350萬元等語，有系爭收據影本在卷可稽（見原審卷㈡第17頁）。以證人周○○係仲介兩造借貸之代書，與被上訴人並無怨隙或與上訴人有特殊情誼，若未親見上訴人確有將350萬元透過其點收再交予被上訴人收受，自無需另行書寫系爭收據表明已將借款350萬元全數交予借款人即被上訴人，並干冒偽證風險到庭為上開證詞，可徵證人周○○上開證詞非虛。再者，核對上訴人所提80年9月11日之借據（下稱系爭借據），其內容係記載被上訴人向上訴人及王○○、徐○○借回設定抵押之11紙權狀乙情（見原審卷㈠第79頁），其中6紙權狀即包括系爭土地在內；而系爭地號中之20地號土地，復於81年1月11日設定抵押予被上訴人之債權人張○○，105地號土地則於80年10月14日設定抵押予張○○、於80年10月21日設定抵押予○○縣○○地區農會，而109地號○地亦於80年10月21日設定抵押予○○縣○○地區農會等情，有上開地號土地謄本在卷可按（見原審卷㈠第7頁、第12-15頁）；且證人周○○亦證述係完成借款抵押設定後，即將被上訴人所交付之權狀正本及他項權利證明書交給金主即上訴人收受等語（見本院卷第73頁背面），足認被上訴人應有向上訴人借回系爭土地權狀乙情，否則如何能持向他人再為借貸並設定抵押。被上訴人雖否認有在系爭收據、借據上簽名云云，惟將系爭收據、借據上「陳維德」之簽名，與證人周○○確認為被上訴人簽名之領款收據及同意書上「陳維德」之簽名相比對（見本院卷第57-58頁、第73頁背面），其字跡之筆劃、勾勒及運筆方式皆相似並雷同，應均屬同一人即被上訴人所為。至雖與被上訴人於原審104年3月27日當庭所簽之「陳維德」筆跡有異（見原審卷㈠第82頁，書寫姓名文件另置證物袋），惟系爭收據、借據及上開同意書上「陳維德」之簽名，係分別在79及80年間所書寫，與被上訴人於104年3月27日書寫後送請鑑定之字跡，已達24年之久，並因欠缺被上訴人平日書寫與上開領款收據、借據相近時間及相同書寫方式之簽名，致無法鑑定等情，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參（見原審卷㈡第130頁），自難僅以被上訴人事隔20多年後之書寫字跡與系爭收據、借據及同意書上「陳維德」之簽名有異，即可遽認被上訴人並未取得上訴人所交付350萬元現金乙情。是綜合上開事證，證人周○○既明確證稱有親見上訴人交付現金350萬元予被上訴人收受，有預扣利息，並因此設定系爭抵押權、書立系爭收據並交付系爭土地權狀予上訴人收受，期間曾應被上訴人要求出借權狀另行設定抵押予他人，且經被上訴人在系爭借據內容書寫「如有與他人發生買賣行為，應先將前項土地抵押借款償還清楚（連同利息）」等語，顯見上訴人確實有交付350萬元借款予被上訴人乙情存在。至上訴人辯稱另在住處交付現金350萬元予被上訴人乙節，除經被上訴人否認且證人周○○亦證稱僅聽聞而未親見外，上訴人亦未提出確有提領350萬元現金予被上訴人之資金證明或其他具體事證，以實其說，自難僅憑證人周○○證稱被上訴人確有簽立系爭本票（見原審卷㈡第18頁），欲向上訴人借貸700萬元等語，即可遽認上訴人業已將系爭借款全數700萬元交付予被上訴人收受。故上訴人辯稱在系爭抵押權設定後，已在其住處交付另筆350萬元現金予被上訴人云云，自難採信。
⒊綜上，被上訴人設定系爭抵押權及簽發系爭收據、本票所擔
保之借款債權，上訴人既已交付其中之350萬元，堪認系爭抵押權所擔保兩造間350萬元之消費借貸債權屬實且存在。
故被上訴人陳稱上訴人未舉證兩造間有借貸之合意並交付借款，系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在云云，已難憑採。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？被上訴人依民法
第881條之15、第767條第1項中段、第821條規定訴請塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅
，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15定有明文。故抵押權因其所擔保債權請求權之消滅時效完成及5年除斥期間之經過，即歸於消滅。所謂實行抵押權者，即處分抵押物以優先取償之行為，故實行抵押權其本質為變價權與優先受償權之實現程序（最高法院65年度台上字第1950號判決意旨參照），則抵押權人欲阻止抵押權除斥期間之進行，應聲請拍賣抵押物，對抵押物實現變價權及優先受償權之程序。查系爭抵押權所擔保之債權為借款請求權，依民法第125條本文規定，其消滅時效期間為15年，系爭借款清償期依系爭土地謄本所載既為80年7月9日（見原審卷㈠第6、8、10、12、14、16頁），則上訴人對被上訴人之借款請求權，自80年7月10日起即可行使，據此計算上訴人對被上訴人借款請求權之15年消滅時效期間，至95年7月10日已罹於時效而消滅。縱上訴人辯稱期間曾向被上訴人請求，然依民法第130條規定，上訴人未於請求後6個月內起訴，其中斷之效力，即無由維持。是上訴人之借款請求權既於95年7月10日罹於時效，則系爭抵押權於所擔保之借款請求權消滅時效完成後5年內（即100年7月10日前）未行使，依上開說明，已因除斥期間經過而消滅。
⒉次按消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，民
法第129條第2項第5款定有明文。復按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。85年10月11日修正公布施行之強制執行法第34條第2項、第3項、第4項亦有明定，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。準此，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。而依同法第141條規定，已開始強制執行之事件，視其進行程度，應依修正後所定程序終結之（最高法院102年度台上字第1512號、86年度台上字第3477號判決意旨參照）。則債權人於強制執行法85年10月11日修正公布施行前聲請強制執行，依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人若未具狀聲明參與分配，固難認已聲請強制執行，然若執行程序進行至85年10月11日尚未終結，則嗣後之強制執行程序即應依修正後所定程序終結之。查上訴人於王○○81年間聲請拍賣陳○○所有系爭土地獲准時，曾於83年7月9日具狀聲請參與分配，有上訴人所提民事參與分配狀影本在卷可稽（見原審卷㈡第20-23頁），依上開說明，自生中斷時效之效力。惟系爭土地嗣因屢次拍賣未能拍定，王○○遂於89年10月30日具狀撤回本件拍賣抵押物強制執行事件，亦有王○○出具之民事聲請撤回狀影本在卷可按（見原審卷㈠第94頁）；上訴人復未於王○○撤回拍賣系爭土地強制執行事件後之翌日起6個月內，另行聲請強制執行而保持中斷時效之效力，依民法第136條第2項規定，系爭抵押權所擔保債權之消滅時效，已因王○○撤回強制執行聲請，且上訴人亦未於上開撤回聲請後6個月內起訴或聲請強制執行，而視為不中斷。
⒊又上訴人雖以被上訴人躲避債務潛逃出境及其國內住居所不
明，使上訴人無從對其行使債權致時效消滅，有違誠信原則外，經扣除被上訴人潛逃國外之時間後，時效亦顯未屆滿20年，被上訴人自不得訴請塗銷系爭抵押權云云置辯。然依民法第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響（最高法院101年度台上字第1030號裁定、84年度台上字第2542號判決意旨參照）。經查，被上訴人固曾於83年5月5日出境而至88年10月22日始入境，有被上訴人入出境資訊連結作業1紙在卷可稽（見原審卷㈡第73頁），惟被上訴人於88年10月22日入境時，系爭抵押權所擔保之借款債權尚未罹於15年消滅時效，且斯時系爭土地尚未經王○○撤回強制執行事件聲請，對上訴人權益並不生影響，自難認有請求權無從行使之法律上障礙存在；況上訴人既稱因被上訴人「潛匿無蹤」致「不能」為權利之行使，亦僅屬請求權利行使之事實上障礙，而非法律上之障礙，是被上訴人既未故意以欺騙方式影響時效之中斷，自無違反誠信可言。故上訴人上開所辯，就系爭抵押權所擔保債權請求權時效之進行，亦不生影響。
⒋末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人
對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第767條第1項中段、第821條第1項分別定有明文。查被上訴人為系爭土地之共有人，而系爭抵押權因罹於時滅而消滅，已如前述，倘系爭抵押權登記繼續存在系爭土地，自係對被上訴人及其他共有人之所有權造成妨害，故被上訴人以系爭土地共有人地位，本於所有權排除侵害之作用，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、綜上所述，系爭抵押權因所擔保之借款債權消滅時效完成後，5年內即100年7月10日前未實行抵押權而消滅，則被上訴人本於物上請求權，請求上訴人將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月13日
民事第四庭
審判長法官陳靜芬
法官陳清怡法官林玉珮正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月13日
書記官林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌─┬────┬───┬────┬───┬───────┬────┬───────────┐│編│土地│抵押權│擔保債權│債權額│設定權利範圍│共同擔保│備考││號││人│總金額│比例││地號││├─┼────┼───┼────┼───┼───────┼────┼───────────┤│１│新北市○│陳義雄│最高限額│7/10│新北市○○區○│新北市○│登記日期：80年1月15日│││○區○○││新臺幣││○○○段○○小│○區○○│登記次序：0000-000│││○○段○││1000萬元││段20、68、69、│○○段○│存續期間：自80年1月10│││○小段20││││105、109地號均│○小段20│日至80年7月9日│││、24、68││││為24/320；同地│、24、68│清償日期：80年7月9日│││、69、10││││段24地號為302│、69、10│債務人：陳維德│││5、109地││││/390│5、109地│權利標的：所有權│││號│││││號│設定義務人：陳○○│││├───┼────┼───┼───────┼────┼───────────┤│││王○○│最高限額│3/10│新北市○○區○│新北市○│登記日期：80年1月15日│││││新臺幣││○○○段○○小│○區○○│登記次序：0000-000│││││1000萬元││段20、68、69、│○○段○│存續期間：自80年1月10│││││││105、109地號均│○小段20│日至80年7月9日│││││││為24/320；同地│、24、68│清償日期：80年7月9日│││││││段24地號為302│、69、10│債務人：陳維德│││││││/390│5、109地│權利標的：所有權││││││││號│設定義務人：陳○○│└─┴────┴───┴────┴───┴───────┴────┴───────────┘