裁判字號：臺灣臺北地方法院98年簡上字第453號刑事判決
裁判日期：民國99年03月17日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度簡上字第453號上訴人即被告乙○○上列被告因賭博案件，不服本院中華民國98年9月30日98年度簡字第3843號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號:臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第14356號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭審理，並判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○以幫助甲○○（另經本院以98年度簡字第1567號判處有期徒刑4月確定）之犯意，明知甲○○意圖營利聚眾賭博，竟於民國98年1月間，將其向不知情之郝 楊閨蘭 （原判決誤載為 郝楊藺蘭 ）借用之臺北縣新店巿自立街36號1樓，借予甲○○作為不特定人得出入之賭博場所，甲○○即於98年
2月18日下午2時許，邀聚不特定人張 劉雲 、 楊錫煌 、 盧梅英 、 呂陳瑞玉 、 陳梧桐 、 黃朝賢 等人前往上址賭博財物，由甲○○提供麻將1副、骰子6顆、搬風骰子2顆、牌尺8支為賭具，供人賭博後抽頭，約定抽頭方法為每自摸1次抽頭金為新臺幣（下同）50元，每圈抽頭金為200元，乙○○亦在場參與賭博。嗣於98年2月18日下午4時15分許，經警持搜索票至現場搜索而查獲。並扣得賭具麻將1副、骰子6顆、搬風骰子2顆、牌尺8支及賭資8,500元等物。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查聲請簡易判決處刑。
理由
甲、證據能力事項:
一、按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1、2定有明文。本件證人甲○○於偵查中之證詞，業經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，被告未釋明有顯不可信之情況，且本院亦傳喚證人甲○○到庭，使被告有行使反對詰問權之機會。又證人甲○○於本院審理時所為之陳述與其於警詢時所為之陳述部分內容有不相符之情形，而觀之證人甲○○於警詢時係初遭查獲，距離案發之時間極為接近，記憶當亦較為清楚，且當時所為之陳述，與其餘在場參與賭博之人及被告先前所述較相一致，客觀上應較具可信性。是證人甲○○於檢察官訊問時所為經具結之證詞，及警詢中所為之陳述，有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之其餘證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
乙、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由:
一、訊據被告乙○○坦承臺北縣新店巿自立街36號1樓係其向案外人 郝楊閨蘭 所借用後，出借部分空間予甲○○，以及於前開遭查獲時間，經警當場查獲其與甲○○等人在場賭博並扣得上開物品等情不諱，惟矢口否認有何幫助聚眾賭博等犯行，並辯稱:是甲○○說過年過節期間所以沒有關係，因為我欠他人錢，甲○○說她找幾個人來打麻將消遣，可以給小孩加菜云云。惟查:
㈠臺北縣新店巿自立街36號1樓，係被告向案外人郝楊閨蘭借
用之房屋一節，為被告所不爭執。又被告與甲○○、 張劉雲 、楊錫煌、盧梅英、呂陳瑞玉、陳梧桐、黃朝賢等人，於上開時間，在上開被告借來之房屋內賭博，遭警持搜索票到場查獲，並扣得上開賭具及賭資等情，亦為被告所不爭執，並分據證人楊錫煌、盧梅英、呂陳瑞玉於警詢時作證在案（參偵5538號卷第23-24、27-28、31-32頁）、張劉雲、陳梧桐、黃朝賢分別於警詢及偵查中（參偵字第5538號卷第14-15、35-36、39-40頁、偵字第14356號卷第9-10頁）作證在案。且有本院所核發98年度聲搜字第233號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索時現場照片等在卷可稽（參偵字第5538號號卷第66-76、85-87頁）。
㈡證人楊錫煌、盧梅英、呂陳瑞玉、張劉雲、陳梧桐、黃朝賢
等賭客係證人甲○○所邀集，查獲當天賭博所用之上開扣案賭具，係甲○○所提供，以及甲○○係以上開方式主持、抽頭等情，業據被告於警詢時供述:我們是以麻將牌為賭具，一底200元，每檯50元，自摸一次抽50元，甲○○主持，賭具甲○○提供，抽頭金交甲○○等語在案（參偵字第5538號卷第10頁），證人甲○○於警詢陳述:我們是以麻將為賭具，一底200元，自摸一次抽50元，每卷抽頭200元，賭具我提供的，抽頭金交我本人，因為我沒有工作，就跟乙○○借場地來經營賭場等語，及於偵查中證述:抽頭的事乙○○應該知道等語在案（參偵字第5538號卷第15頁、偵字第14356號卷第10頁）。並據證人張劉雲、楊錫煌、盧梅英、陳梧桐、黃朝賢分別於警詢證述:以麻將為賭具，一底200元，每檯50元，自摸一次抽頭50元，每圈抽頭200元。主持人是甲○○，賭具是主持人甲○○提供，抽頭金皆交由甲○○等語（參偵5538號卷第20、24、28、36、40頁）、證人呂陳瑞玉於警詢時作證:屋主是乙○○，賭場由甲○○主持經營，賭具由甲○○提供，抽頭金由甲○○收取等語（參偵5538號卷第32頁），及證人張劉雲、陳梧桐、黃朝賢於偵查中結證在案（參偵字第14356號卷第9頁）。
㈢被告於本院準備程序中供陳:是甲○○主持的，甲○○說過
年過節沒有關係，我又欠別人那麼多錢，甲○○說她找幾個人來打麻將消遣，可以給小孩加菜等語在案，及於本院審理時供陳:甲○○本來住在中正路那邊被警察抓到，甲○○說如果我幫忙，就不用還錢等語在案。足認被告在出借上開房屋所予證人甲○○時，對於證人甲○○係擬將該房屋作為賭博場所，並招攬他人到場賭博抽取抽頭金營利一事，已知之甚詳。其有幫助甲○○聚眾賭博之犯意至為顯然，上開所辯各節，均為卸責之詞，不足採信。
㈣綜上，本件被告幫助聚眾賭博之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、查被告乙○○提供其向不知情之郝楊閨蘭借用之住宅，幫助甲○○作為賭博場所而邀聚張劉雲等不特定人以麻將賭博財物，並約定賭客自摸1次由其抽頭50元、每圈抽頭200元之行為，被告並未參與甲○○所實施之構成要件行為，應屬幫助犯。故核被告所為，係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪、後段意圖營利聚眾賭博罪之幫助犯。其所幫助之正犯甲○○基於1個賭博犯意之決定，發為1個賭博行為，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告幫助甲○○聚眾賭博營利之行為，則應依正犯之刑減輕之。原審判決以被告前開犯行，事證明確，並審酌被告幫助甲○○聚眾賭博之犯罪，危害社會善良風氣，其已有賭博前科之素行，因營利之犯罪動機、目的及手段惡性非重等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，刑法第30條第1項、第2項、第268條前段、後段、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，量處被告有期徒刑3月及諭知易科罰金之折算標準，並說明扣案物不予沒收之理由，其認事用法及量刑均屬妥適，原判決並無違誤。被告仍執陳詞，否認犯行，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡彥守到庭執行職務中華民國99年3月17日
刑事第四庭審判長法官郭惠玲
法官李明益法官李桂英上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官嚴君珮中華民國99年3月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。