臺灣高等法院112年度侵上訴字第65號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年侵上訴字第65號刑事判決

裁判日期：民國112年06月13日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第65號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告王祥宇
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國111年12月21日所為111年度侵訴字第10號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第30391號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王祥宇於民國一一○年二月二十八日犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪之罪刑，暨定應執行之刑部分均撤銷。
其餘上訴駁回。
事實
一、王祥宇於民國109年7月間，透過網路結識代號BT000-A110039號女子（民國00年0月0日生，姓名、年籍均詳卷，下稱甲），成為男女朋友。王祥宇明知甲係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於附表一所示時、地，以各編號所示行為，與甲為合意性交行為共4次。嗣因甲之祖母B女（姓名、年籍均詳卷）於110年4月間，發現甲懷孕後報警處理，上情始為警所悉。
二、案經甲、B女訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪方面
壹、證據能力部分
一、本判決認定被告王祥宇犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告於本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均無爭執【見本院112年度侵上訴字第65號卷（下稱本院卷）第79頁至第81頁、第103頁至第104頁】。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定部分
（一）上開事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱【見臺灣臺北地方法院111年度侵訴字第10號卷（下稱原審卷）卷二第50頁至第51頁、第54頁至第55頁，本院卷第78頁至第79頁、第105頁至第106頁】，核與證人即告訴人甲、B女於警詢時證述情節相符【見臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）110年度他字第5843號卷（下稱他字卷）不公開卷第62頁至第68頁】，並有國立陽明交通大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、宜蘭縣政府社會處性侵害案件調查報告影本、性侵害案件通報表影本、內政部警政署刑事警察局110年10月12日刑生字第000000000號鑑定書在卷可稽（見他字不公開卷第85頁至第89頁、第103頁至第111頁、他字卷第113頁至第115頁），足認被告之自白與事實相符。
（二）起訴書雖記載被告於附表一編號1所示時、地，係以「性器官」插入甲性器；然被告及告訴人甲均稱被告該次係以「手指」插入甲性器（見他字不公開卷第63頁，原審卷一第31頁、卷二第50頁，本院卷第78頁），因不論被告該次係以性器或手指插入甲性器，均屬刑法第10條第5項所稱性交行為。堪認起訴書上開記載，僅屬性交方式之誤載。原審公訴檢察官於原審審理時，就此次性交方式，業已當庭更正為被告係以手指插入甲陰道（見原審卷二第50頁至第51頁），自與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙，應屬合法之更正，本院應逕就此部分更正後之犯罪事實為審判對象，併此敘明。
（三）綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分
（一）核被告就附表一所示各次行為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。因此罪係就被害人為少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無從適用該項前段加重其刑之規定，併此敘明。
（二）被告所為附表一各編號所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷及駁回上訴之理由。
（一）駁回上訴部分（即原審關於被告就附表一所示4次行為所認定之罪名及各罪宣告刑部分）。
1.原審認被告就附表一所示行為，犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共4罪）之事證明確，並以行為人責任為基礎，審酌被告與甲時為男女朋友，明知甲未滿16歲，年紀尚幼，為滿足一己私慾，甫交往即對甲為性交行為，導致甲懷孕、為中止懷孕而手術引產之結果，對於甲身體健康、身心健全、人格發展均生不良影響，行為應予非難；兼衡其為本案犯罪時之年紀、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、素行、智識程度、生活狀況，暨犯後坦承犯行，與甲、B女達成調解，承諾分期賠償甲新臺幣50萬元，取得甲、B女之原諒之犯後態度尚佳等情狀，就被告所犯上開4罪，各宣告有期徒刑3月。所為認定俱與卷內事證相符，且係經審酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，所處刑度並無明顯失出或違反比例原則之處，應予維持。
2.檢察官上訴指稱原審就被告所為附表一編號1所示犯行，認定被告以「手指」插入甲性器，與起訴書所載被告以「性器官」插入甲性器不同，原判決就此部分未為論述，要非妥適（見本院卷第22頁）。惟依前所述，被告於附表一編號1所示時、地，究係以「手指」或「性器」插入
甲性器，僅涉及該次性交之方式，對於該次起訴犯罪事實同一性及法律適用之認定並無影響，復經原審公訴檢察官於原審審理時，依檢察一體原則，當庭將起訴書所載被告就此次性交行為，以「性器官」插入甲性器，更正為以「手指」插入甲性器，則原審依公訴檢察官就此部分更正後之犯罪事實逕予判決，即無不當可指。
3.檢察官上訴指稱被告未履行和解條件，原審量刑過輕等情（見本院卷第26頁）。惟按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、100年度台上字第507號判決意旨可資參照）。本件被告於本院審理時，固陳稱其於原審與甲達成調解後，未依約給付調解金予甲（見本院卷第79頁）。惟被告陳稱其於112年1月31日因另案入監執行迄今，且其無兄弟姊妹，父親已過世，長期未與母親聯絡，入監前即係獨居，無法請家人協助處理調解金給付事宜，始無法依約給付調解金予甲，待其出監會工作賺錢，以給付調解金予甲等語（見本院卷第79頁、第83頁、第107頁），並有本院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告所辯因入監無法依約履行調解條件等語，尚非無憑。又被告於原審審理期間，確與甲達成調解，此有原審法院調解筆錄附卷供參（見原審卷二第73頁至第74頁），則原審以被告與甲達成調解作為量刑審酌事項，並非無據。故檢察官以上詞指摘原審關於被告就附表一所示行為所犯各罪之認事用法及宣告刑不當，為無理由，應予駁回。
（二）撤銷部分（即原判決關於被告於110年2月28日犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之罪刑，暨定應執行之刑部分）。
1.按法院不得就未經起訴之犯罪審判；除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268條、第379條第12款分別定有明文。而犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書犯罪事實欄之記載為準，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，然與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時，促請法院注意更正，法院亦得依職權查明，惟如犯罪時間更動後之犯罪事實，已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦將隨之變動，即不得以更正方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院109年度台非字第13號判決意旨可資參照）。
2.原審認定被告於110年2月28日在高雄某旅館，與甲為合意性交行為1次，犯刑法第227條第3項之罪，判處有期徒刑3月，固非無見。惟告訴人甲於警詢時，證稱其與被告為性交行為之情形如附表二所示（見他字不公開卷62頁至第63頁）。其中附表二編號1、2、5、6所示各次性交行為，業經本院認定成立犯罪如前。就附表二編號3、4部分，被告於警詢及偵查中，坦承其於附表二編號3所示時、地，與甲為性交行為，否認於附表二編號4所示時、地，與
甲為性交行為【見他字不公開卷第57頁反面至第58頁，北檢110年度偵字第30391號卷（下稱偵字卷）第16頁】。
北檢檢察官經偵查後，就甲指述「被告於附表二編號4所示時、地，對其為性交行為」部分，以被告否認此次犯行，且無其他證據補強甲此部分之指述而為不起訴處分（見偵字卷第29頁至第30頁；不起訴處分書將此次行為日期誤載為「110年3月1日」），僅就甲指述「被告於附表二編號1、2、3、5、6所示時、地，對其為性交行為」部分起訴。嗣原審公訴檢察官於原審審理時，雖當庭表示將起訴書所載「被告於110年1、2月間，在臺中市沙鹿區臺灣大道7段租屋處，與甲為性交行為」之犯罪事實，更正為「被告於110年2月28日在高雄旅館，與甲為性交行為」（見原審卷二第50頁至第51頁）；然依上所述，起訴書犯罪事實欄所載「被告於110年1、2月間，在臺中市沙鹿區臺灣大道7段租屋處，與甲為性交行為」（即附表二編號3），與原審公訴檢察官更正後之「被告於110年2月28日在高雄旅館，與甲為性交行為」（即附表二編號4），為不同之犯罪事實，已涉及起訴犯罪事實之同一性，與誤繕犯罪時間、地點、方法之情形顯然有別。參酌前揭所述，原審公訴檢察官所為上開更正自非合法，亦即對於已起訴之犯罪事實（即附表二編號3）部分，不生撤回起訴之效力，對於未經起訴之犯罪事實（即附表二編號4）部分亦不生訴訟繫屬之效力，原審仍應就已起訴之犯罪事實（即附表二編號3）為審判對象。原審未察，就原審公訴檢察官更正後之犯罪事實（即附表二編號4）逕予論罪科刑，當有未受請求之事項予以判決之違法。
3.檢察官就原判決有罪部分之上訴雖無理由，然原判決就此部分既有上開違法之處，本院仍應予以撤銷。而原審就此部分所宣告之罪刑既經撤銷，所定執行刑即失所附麗，應併予撤銷。至於檢察官就附表二編號3所示行為提起公訴部分，尚未經原審判決，自應由原審法院就此漏判部分補充判決，附此敘明。
乙、無罪方面
壹、公訴意旨另以：被告於109年9月間某日，在新北市新店區民族路某巷弄內，未違反甲之意願，以性器插入甲性器而為性交1次等詞。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。
而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院101年度台上字第2759號判決意旨可資參照）。
參、經查：
一、本案起訴書犯罪事實欄一記載被告「於109年9月間某日，在新北市新店區民族路耕莘護專旁之某巷弄內，未違反甲之意願，以性器官插入甲陰道內，對甲為性交1次。『又』分別於109年9月間某日…在新北市新店區民族路某巷弄內…未違反甲之意願，以性器官插入甲陰道內，對甲為性交各1次」。足認檢察官係起訴被告於109年9月間，在「新北市新店區民族路耕莘護專旁之某巷弄內」、「新北市新店區民族路某巷弄內」，對甲為性交行為「共2次」。然被告除於109年9月間，在附表一編號1所示地點，與甲為性交行為之次數僅有1次，業經被告及告訴人甲 陳明 在卷（見他字不公開卷第62頁至第63頁，原審卷一第31頁，本院卷第78頁至第79頁、第81頁至第82頁）；檢察官復未提出其他證據證明被告於109年9月間，除在附表一編號1所示地點，與甲為該次性交行為外，尚有於109年9月間，在新北市新店區某巷弄內，與甲為他次性交行為，則檢察官起訴被告除為附表一編號1所示犯行外，另於109年9月間，與甲為第2次性交行為部分，即非有據。
二、檢察官上訴指稱因甲於警詢時，明確證稱其於109年9月間，僅在新北市新店區巷弄內，與被告為性交行為1次，是檢察官起訴被告於109年9月間，與甲為性交行為之次數亦為1次，起訴書記載被告於109年9月間，與甲為第2次性交行為，顯屬贅載。因原審公訴檢察官於原審審理時，當庭說明起訴被告於109年9月間，與甲為性交行為之次數僅有1次，故原審認定檢察官起訴被告109年9月間，與甲為性交行為之次數為2次，並就其中1次諭知無罪，應屬有誤（見本院卷第21頁至第22頁）。而原審公訴檢察官於原審審理時，固當庭表示「更正起訴事實，109年9月犯行只有起訴1次」等語（見原審卷二第51頁）。惟依前所述，起訴書犯罪事實欄已明確記載起訴被告於109年9月間，與甲為性交行為之次數為2次。而檢察官於原審辯論終結前，未依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴，且依前開說明，原審公訴檢察官於原審審理時，以言詞表示「109年9月犯行只有起訴1次」，亦無撤回起訴而消滅此部分訴訟繫屬之效力。則原審認定檢察官起訴被告於109年9月間，與甲為性交行為之次數為2次，因檢察官所舉證據，不足以證明「除附表一編號1所示犯行外，被告於109年9月間，在新北市新店區巷弄內，另與甲為第2次性交行為」之事實，就此部分諭知被告無罪，所為認定即無違誤。故檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官涂永欽提起公訴，檢察官涂永欽、林秀濤提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國112年6月13日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官陳勇松法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。無罪部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官傅國軒中華民國112年6月14
日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
【附表一】編號時間地點行為1109年9月間某日。新北市新店區民族路耕莘護專旁之巷弄。以手指（起訴書誤載為「性器」，業經原審公訴檢察官當庭更正）插入甲性器而為性交行為1次。2109年10月間某日。耕莘護專對面之公園公廁。以性器插入甲性器而為性交行為1次。3110年3月1日。臺北市中正區臺北車站附近某旅館。以性器插入甲性器而為性交行為1次。4110年3月3日。新北市三峽區白雞山莊附近某旅館。以性器插入甲性器而為性交行為1次。【附表二】編號時間地點行為備註1109年9月間某日。耕莘護專旁之巷弄。以手指插入甲性器而為性交行為。即附表一編號1。2109年10月間某日。耕莘護專對面之公園公廁。以性器插入甲性器而為性交行為。即附表一編號2。3109年10月至110年2月27日間。被告當時位於臺中市沙鹿區臺灣大道7段之租屋處。以性器插入甲性器而為性交行為。即起訴書所載「110年1、2月間某日，在左列地點為性交行為」，未據原審判決。4110年2月28日。高雄某旅館。以性器插入甲性器而為性交行為。未據檢察官起訴。5110年3月1日。臺北市中正區臺北車站附近某旅館。以性器插入甲性器而為性交行為。即附表一編號3。6110年3月3日。新北市三峽區白雞山莊附近某旅館。以性器插入甲性器而為性交行為。即附表一編號4。