裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年簡上字第61號刑事判決
裁判日期：民國111年06月10日
裁判案由：賭博
臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度簡上字第61號上訴人即被告 楊能發
程漢文 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院109年度簡字第1886號中華民國109年12月29日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第1267、4987號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊能發與程漢文共同基於意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，推由楊能發於民國109年1月18日提供其位於高雄市○○區○○路000○0號住處旁之鐵皮屋作為賭博場所，並於賭客到場後，負責在鐵皮屋外把風，推由程漢文召集賭客聯繫賭博事宜，並於賭客到場後負責引導賭客、在現場出入巡視及提供賭具，嗣程漢文於109年1月18日某時召集賭客黃○○、潘○○、王○○、潘○○、黃○○、謝○○、熊○○等人於109年1月18日某時許，前往前揭鐵皮屋賭博，並由程漢文提供紙質天九牌1副及骰子20顆作為賭具，而賭博方式係由莊家先擲骰子後發牌，賭客擔任閒家，以骰子決定發牌順序，賭客3名持紙質天九牌對賭點數比大小，其餘賭客自由下注，每次下注金額至少新臺幣（下同）100元，由莊家進行發牌與收取賭客之賭資，現場並有提供免費茶水及便當與賭客，楊能發與程漢文乃以此方式共同意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博。後警方於同日中午12時許接獲線報，乃於同日下午1時30分許前往前揭鐵皮屋查緝，當場查獲佇立在鐵皮屋外把風之楊能發及在該鐵皮屋內賭博之賭客黃○○、潘○○、王○○、潘○○、黃○○、謝○○、王○○、熊○○、林○○及鄒○○等人（莊家及部分賭客於警方到場查緝時逃逸），並扣得紙質天九牌1副、骰子20顆及現金3,500元，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局○○分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告楊能發、程漢文於本院準備程序及審判程序時表示同意有證據能力（見簡上卷第63頁、第73頁、第117頁、第134頁、第176頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議（見簡上卷第176頁至第185頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告楊能發於上訴審準備程序及審判程
序坦承不諱（見簡上卷第115頁、第173頁、第175頁、第185頁、第187頁），核與證人即賭客潘○○於警詢、偵查（見警卷第14頁至第16頁；偵一卷第58頁至第59頁）、證人即賭客黃○○於警詢（見警卷第10頁至第12頁）、證人即賭客王○○於警詢（見警卷第18頁至第20頁）、證人即賭客潘○○於警詢（見警卷第22頁至第24頁）、證人即賭客黃○○於警詢（見警卷第26頁至第28頁）、證人即賭客謝○○於警詢（見警卷第30頁至第32頁）、證人即賭客王○○於警詢（見警卷第34頁至第36頁）、證人即賭客熊○○於警詢（見警卷第38頁至第40頁）、證人即賭客林○○於警詢（見警卷第42頁至第44頁）、證人即賭客鄒○○於警詢（見警卷第48頁至第49頁）、證人即到場查緝之警員鄧○○於偵查（見偵一卷第58頁）所述相符，且有警員郭○○109年1月18日職務報告（見警卷第3頁）、高雄市政府警察局○○分局109年3月19日高市警○分偵字第10970517600號函及檢附之警員職務報告、被告楊能發站立位置之現場相片(見偵一卷第25頁至第31頁)、案發現場照片(見警卷第83頁至第101頁)、警員鄧○○109年5月11日職務報告及檢附之現場圖、現場照片(見偵一卷第69頁至第75頁)、高雄市○○○○○○○○○○○○○000○0○00○00○00○○○○區○○路000○0號查獲（紙牌天九牌）職業賭場案件之現場人員名冊(見警卷第51頁)、證人黃○○、潘○○、王○○、潘○○、黃○○、謝○○、王○○、熊○○指認被告程漢文之照片（見警卷第63頁至第77頁）、高雄市政府警察局○○分局搜索筆錄及扣押物品目錄表(警卷第53頁至第57頁)附卷可稽，復有紙質天九牌1副、骰子20顆及現金3,500元扣案可佐。足認被告楊能發之任意性自白與事實相符，洵堪採信。
㈡訊據被告程漢文固坦承有於109年1月18日向被告楊能發借用
楊能發位於高雄市○○區○○路000○0號住處旁之鐵皮屋，惟矢口否認有何意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：是黃○○、潘○○、王○○、潘○○、黃○○、謝○○、熊○○、林○○主動詢問伊哪裡有賭博，伊始告知在高雄市○○區○○路000○0號旁之鐵皮屋內有比較多人聚集，其等可以去看看，現場沒有提供免費的茶水及便當，伊不知道現場為何有人在賭博，伊是邀約要去鐵皮屋烤肉，伊不認識在場的賭客，伊也不知道鐵皮屋內遭警方扣案之紙質天九牌1副、骰子20顆是誰的 云云 。經查：
⒈被告程漢文有於109年1月18日向被告楊能發借用楊能發位於
高雄市○○區○○路000○0號住處旁之鐵皮屋；後警方於109年1月18日中午12時許接獲線報，乃於同日下午1時30分許前往前揭鐵皮屋查緝，發現鐵皮屋內聚眾賭博，乃進入鐵皮屋蒐證，而查獲賭客黃○○、潘○○、王○○、潘○○、黃○○、謝○○、王○○、熊○○、林○○及鄒○○等人（莊家及部分賭客於警方到場查獲時逃逸），並扣得紙質天九牌1副、骰子20顆及現金3,500元等情，業據被告程漢文於警詢、本院準備程序供述明確（見偵一卷第34頁；簡上卷第64頁至第65頁），核與證人即共犯楊能發於警詢、偵訊及本院準備程序（見警卷第6頁至第7頁；偵一卷第15頁至第16頁；簡上卷第74頁）、證人即到場查緝之警員鄧○○於偵查（見偵一卷第58頁）所述相符，且有證人即共犯楊能發指認被告程漢文之照片（見警卷第61頁）、警員郭○○109年1月18日職務報告（見警卷第3頁）、高雄市政府警察局○○分局109年3月19日高市警○分偵字第10970517600號函及檢附之警員職務報告、被告楊能發站立位置之現場相片(見偵一卷第25頁至第31頁)、案發現場照片(見警卷第83頁至第101頁)、高雄市○○○○○○○○○○○○○000○0○00○00○00○○○○區○○路000○0號查獲（紙牌天九牌）職業賭場案件之現場人員名冊(見警卷第51頁)、高雄市政府警察局○○分局搜索筆錄及扣押物品目錄表(警卷第53頁至第57頁)附卷可稽，復有紙質天九牌1副、骰子20顆及現金3,500元扣案可佐，是此部分事實，洵堪認定。
⒉次查，證人潘○○於警詢、偵查中證稱：是程漢文於當日即109
年1月18日上午10時33分許撥打電話給伊，邀約伊前往該賭場賭博，程漢文有跟伊說屋主是他朋友，伊就前往該賭場，賭博方式為由莊家先擲骰子後發牌，3名賭客擔任閒家，以骰子決定發牌順序後，持紙質天九牌對賭點數比大小，其餘賭客自由下注，每注至少100元，由莊家進行發牌及收取賭資，伊有看到程漢文在賭場外的馬路，步行來回巡視，程漢文會叫一個女生進來問，看裡面需要什麼，警方抵達鐵皮屋時，伊正在等待發牌，準備現金500元要下注，伊當時已輸500元等語（見警卷第14頁至第16頁；偵一卷第58頁至第59頁）；證人黃○○於警詢證稱：伊女友王○○是受程漢文邀約前往該賭場，伊和王○○一同前往該賭場賭博，賭博方式為由莊家發牌，3名賭客擔任閒家，以骰子決定發牌順序後，持紙質天九牌對賭，其餘賭客自由下注，每注至少100元，由莊家進行發牌及收取賭資，伊當日有看到程漢文在賭場外的馬路，步行來回巡視，警方抵達鐵皮屋時，伊正在等待發牌，準備現金2,000元要換百元鈔下注等語（見警卷第10頁至第12頁）；證人王○○於警詢證稱：是伊朋友程漢文以通訊軟體LINE傳送訊息邀約伊前往該賭場，伊和黃○○一同前往，賭博方式為由莊家發牌，3名賭客擔任閒家，以骰子決定發牌順序後，持紙質天九牌對賭，其餘賭客自由下注，桌上押注的都是百元鈔，由莊家進行發牌及收取賭資，警方抵達鐵皮屋時，伊正在等待發牌，準備現金500元要下注等語（見警卷第18頁至第20頁）；證人潘○○於警詢證稱：是程漢文邀約伊前往該賭場賭博，賭博方式為由莊家發牌，3名賭客擔任閒家，以骰子決定發牌順序後，持紙質天九牌對賭，其餘賭客自由下注，每注至少100元，由莊家進行發牌及收取賭資，賭具應該是程漢文提供的，是程漢文借用高雄市○○區○○路000○0號之場所，警方抵達鐵皮屋時，伊正在等待莊家發牌，準備要下注等語（見警卷第22頁至第24頁）；證人黃○○於警詢證稱：是程漢文於當日即109年1月18日邀約伊前往該賭場賭博，程漢文說今天星期六消遣一下，下注100元、200元都沒有關係，賭博方式為由莊家發牌，3名賭客擔任閒家，以骰子決定發牌順序後，持紙質天九牌對賭，其餘賭客自由下注，由莊家進行發牌及收取賭資，警方抵達鐵皮屋時，伊正在等待發牌，準備要下注等語（見警卷第26頁至第28頁）；證人即賭客謝○○於警詢證稱：是程漢文於當日即109年1月18日中午12時30分許撥打電話給伊，邀約伊前往該賭場，伊就和熊○○一同前往該賭場，賭博方式為由莊家發牌，3名賭客擔任閒家，以骰子決定發牌順序後，持紙質天九牌對賭，其餘賭客自由下注，由莊家進行發牌及收取賭資，警方抵達鐵皮屋時，莊家已逃離，伊當日有看到程漢文在賭場進出，步行來回等語（見警卷第30頁至第32頁）；證人即賭客王○○於警詢證稱：是「○○」當日即109年1月18日撥打電話給伊，邀約伊前往該賭場賭博，「○○」問伊要不要過去漢文那邊，賭博方式為由莊家發牌，3名賭客擔任閒家，以骰子決定發牌順序後，持紙質天九牌對賭，其餘賭客自由下注，伊有看到程漢文在賭場進出，警方抵達鐵皮屋時，伊正在旁邊等候要下注，已經輸了200元等語（見警卷第34頁至第36頁）；證人即賭客熊○○於警詢證稱：是程漢文邀約前往該賭場的，是程漢文騎乘機車引導伊至該賭場內，賭博方式為由莊家發牌，3名賭客擔任閒家，以骰子決定發牌順序後，持紙質天九牌對賭，其餘賭客自由下注，每注至少100元，由莊家進行發牌及收取賭資，警方到場時，伊已經輸200元等語（見警卷第38頁至第40頁）；證人即賭客林○○於警詢證稱：是「○○」告知伊程漢文那裡有在賭博，伊就前往該賭場，由莊家發牌，3名賭客擔任閒家，以骰子決定發牌順序後，持紙質天九牌對賭，其餘賭客自由下注，由莊家進行發牌及收取賭資，警方抵達鐵皮屋時，莊家已逃離，伊已輸300元等語（見警卷第42頁至第44頁）。綜觀上開證人所述，足認被告程漢文確實有召集賭客黃○○、潘○○、王○○、潘○○、黃○○、謝○○等人，於109年1月18日前往其向楊能發借用之高雄市○○區○○路000○0號住處旁鐵皮屋賭博，並於賭客熊○○抵達鐵皮屋附近時，騎乘機車引導熊○○進入賭場內，且依潘○○、黃○○、謝○○及王○○上開證述，可知被告程漢文當日尚有在賭場出入步行巡視，參以被告程漢文亦自承當日有出現在現場，黃○○、潘○○、王○○、潘○○、黃○○、謝○○、熊○○、林○○有詢問伊何處有賭博，伊有告知其等高雄市○○區○○路000○0號旁之鐵皮屋內有比較多人聚集，可以去看看等情（見偵一卷第37頁；簡上卷第179頁），堪認被告程漢文確實有以楊能發高雄市○○區○○路000○0號住處旁之鐵皮屋供作賭博場所之用，召集賭客，並在賭客到場後，引導賭客進入賭博場所、提供賭具及在現場進出步行巡視，是被告程漢文辯稱：伊不知為何有人在現場賭博，伊不認識在場的賭客，現場扣案之賭具紙質天九牌
1副、骰子20顆不是伊的云云顯是卸責之詞，不足憑採。⒊此外，觀以警方查緝之現場照片，並未見有何烤肉用品放置
在鐵皮屋現場，反倒見鐵皮屋內桌椅已擺設完成，桌子上尚有擺放賭具即紙質天九牌1副、骰子20顆，在鐵皮屋外更可見張貼「麻煩大家小便時多走幾步到廁所一起維護環境衛生」等語之公告（見警卷第87頁至第91頁、第95頁至第97頁）。可知鐵皮屋並非單純作為倉庫或臨時烤肉之用， 益徵 被告程漢文辯稱：伊當天是邀約要烤肉，不知道為什麼這些人卻在現場賭博云云，亦不足採。㈢證人即員警鄧○○於偵訊時證稱：現場有些便當及礦泉水等語
（見偵一卷第58頁）。核與證人潘○○於警詢證稱：伊抵達現場時看到便當及茶水已放置在現場等語（見警卷第15頁；偵一卷第59頁）；證人黃○○於警詢證稱：現場有提供水等語（見警卷第11頁）；證人潘○○於警詢證稱：現場有提供水等語（見警卷第23頁）；證人黃○○於警詢證稱：現場有提供礦泉水等語（見警卷第27頁）；證人王○○於警詢：現場有提供礦泉水等語（見警卷第35頁）；證人熊○○於警詢證稱：現場有提供水、便當等語（見警卷第39頁）；證人林○○於警詢證稱：現場有提供水等語（見警卷第44頁）相符，而堪採信，若非有利潤（俗稱「抽頭金」）可收取，被告楊能發、程漢文何以願意免費提供水及便當與到場之賭客，故楊能發、程漢文上開提供賭博場所、聚眾賭博之行為，主觀上確有營利之意圖。是被告程漢文辯稱：並無提供水及便當云云，不足為採。㈣綜上所述，本案事證明確，被告楊能發、程漢文上開意圖營
利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，均堪以認定，均應予依法論科。
三、核被告楊能發、程漢文所為，均係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告楊能發、程漢文，就犯罪事實欄所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告楊能發、程漢文係基於同一犯意，以達成同一犯罪之各個舉動，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審認被告楊能發、程漢文罪證明確，適用刑法第28條、第268條前段、同條後段、第55條、第41條第1項前段及刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告程漢文為賭場負責人，居於犯罪主導地位，其犯罪情節較重，被告楊能發雖係與被告程漢文成立共同正犯關係，但其僅係提供及出借賭博場所，罪責應較程漢文為輕；復審酌被告程漢文經營上址賭場之規模尚非龐大，經營時間非長，兼衡被告楊能發、程漢文於原審均否認犯行之犯後態度，以及被告程漢文前已有1次賭博案件之前案紀錄、被告楊能發未有賭博前科之前案紀錄，有各該被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，及被告楊能發、程漢文之智識程度及經濟狀況等一切具體情狀，分別量處被告楊能發有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日；被告程漢文，有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日（被告程漢文前因恐嚇取財案件，經本院以106年度易字第25號判處有期徒刑4月確定，於106年6月27日易科罰金執行完畢乙情，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟構成累犯之前案為恐嚇取財案件，與本案所犯之意圖營利聚眾賭博罪，兩者罪質不同，犯罪型態、手段及社會危害程度顯屬有別，關聯性較為薄弱，尚無證據足以證明被告程漢文就此有何特別惡性之存在或對刑罰反應力薄弱情事，爰不依累犯加重其刑）。並說明扣案之紙質天九牌1副及骰子20顆為被告程漢文所有，為供被告程漢文本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收，至扣案之現金3,500元，則為賭客身上所扣得之財物，並非供被告犯本件犯罪所用或預備所用之物，亦非違禁物，爰不宣告沒收。其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告楊能發於原審判決時否認犯罪，於本院上訴審審理時初仍否認犯行，後終坦承犯行，被告楊能發之犯後態度雖有所不同，惟若本院執此理由逕撤銷原審判決，而改判較輕之刑度，無異鼓勵被告楊能發心存僥倖之投機心態，於事證已明確之情況下，視案件審理進度而更異其詞，是本院認不應僅以被告楊能發之犯後態度相異為由，而改判較輕之刑度。至被告程漢文於上訴審審理時，猶執前詞，否認犯罪，而提起上訴，亦無理由，已如前述，是被告2人之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松聲請以簡易判決處刑，檢察官梁詠鈞到庭執行職務。
中華民國111年6月10日
刑事第三庭審判長法官張瑋珍
法官羅婉怡法官翁碧玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國111年6月10日
書記官武凱葳附錄本案論罪科刑法條刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。