裁判字號：臺灣新北地方法院101年簡字第4292號刑事判決
裁判日期：民國101年12月10日
裁判案由：藥事法
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決101年度簡字第4292號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告徐秋玉上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
101年度撤緩偵字第247號），本院判決如下：
主文徐秋玉明知為禁藥而販賣，未遂，處有期徒刑貳月。扣案如附表所示之藥物均沒收。
事實及理由
一、徐秋玉明知如附表所示之藥物並無中央衛生主管機關即行政院衛生署之輸入許可字號，屬藥事法第22條第1項第2款規定之未經核准擅自輸入之禁藥，竟基於意圖販賣禁藥之犯意，於民國100年1月2日至同年月3日間某日，在新北市○○區○○○○○號第48號攤位旁，以新臺幣(下同)至少約
2萬餘元之價格自某年籍不詳之成年女子處，販入如附表所示之藥物，並將如附表所示之藥品置於攤位底下紙箱伺機出售他人，嗣於同年1月19日上午11時50分許， 羅璣明 前來詢價，與徐秋玉就如附表編號1所示之禁藥，達成以1瓶2,00
0元價格出售之合意，並相約前往攤位旁停車場交貨，然徐秋玉未及交付，即遭警方查獲，並扣得如附表所示之藥物。
二、訊據被告徐秋玉對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人羅璣明於警詢中證述情節大致相符，且有臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲現場暨扣案物照片14張在卷可佐，另有如附表所示藥物扣案可資佐證，又附表所示之藥物依其外觀或其內附仿單所示，均有標示藥品成分或影射壯陽之藥效，此有行政院衛生署中醫藥委員會100年2月25日衛中會藥字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理局100年5月23日FDA藥字第0000000000號函及本院勘驗筆錄各1份可資佐證，且經本院勘驗扣案藥品外包裝所使用之字體或其內之仿單所載，該等藥品或係在中國大陸地區製造，或在其他國家製造，且均無行政院衛生署之輸入許可字號，均係未經核准擅自輸入之禁藥，此有前開勘驗筆錄及所附藥物照片存卷可參，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用；又與該則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經前開最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念(最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照)。是本件被告意圖販賣而販入前開禁藥，尚未交付禁藥與案外人羅璣明即為警查獲，顯係著手於販賣禁藥之犯行而未遂，是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項明知為禁藥而販賣未遂罪。聲請書意旨雖認被告自100年1月初起，在新北市○○區0000000000號攤位陳列上開附表之藥品，認被告係涉犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列偽、禁藥罪云云。惟本件被告為警查獲時，如附表所示之藥品係置於攤位底下紙箱內，此有現場查獲照片在卷可佐，並無證據足證被告有陳列禁藥之情事，且該等禁藥依本院勘驗結果，均係他國製造之藥品，已如前述，故該等藥品並未有何積極之證據可認係在我國境內未經許可所製造之情，故聲請書意旨認被告有意圖販賣而陳列偽禁藥之行為，容有未洽，應認被告僅有意圖販賣禁藥而販入之販賣未遂行為。又因販賣禁藥未遂罪與意圖販賣而陳列禁藥罪之罪名雖有不同，但均為藥事法第83條第1項所規定之犯罪行為，自無變更起訴法條之問題。附此敘明。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，衡諸其犯罪情節，尚與既遂犯有間，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪前科紀錄，素行尚可，然其為圖私利不顧販賣禁藥予他人，將危及他人身體健康，仍為本件犯行，應予非難，兼衡其販入禁藥之數量、未及售出即遭查獲及其個人智識、犯罪手段、生活情狀、犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案如附表所示之物，係被告所有而供本案販賣之禁藥，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國101年12月10日
刑事第二十四庭法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。
書記官陳春銘中華民國101年12月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────────────┬────┬─────┐│品名│單位│數量│├─────────────┼────┼─────┤│（1）VIAGRA威而剛│瓶│1瓶×││││10顆裝│├─────────────┼────┼─────┤│（2）牛寶膠囊│瓶│41瓶×││││15顆裝│├─────────────┼────┼─────┤│（3）三體牛鞭丸（黃色）│瓶│55瓶×││││9顆裝│├─────────────┼────┼─────┤│（4）三體牛鞭丸（藍色）│瓶│9瓶×││││9顆裝│├─────────────┼────┼─────┤│（5）金功夫│盒│86盒×││││1顆裝│├─────────────┼────┼─────┤│（6）精剛壯增大丸│瓶│23瓶×││││8顆裝│├─────────────┼────┼─────┤│（7）生精片（黑色包裝）│片│23片×││││每片6顆裝│├─────────────┼────┼─────┤│（8）藏八寶│盒│5盒×││││16顆裝│├─────────────┼────┼─────┤│（9）雄壯│片│5片×││││2顆裝│├─────────────┼────┼─────┤│（10）硬老二│瓶│3瓶×││││10顆裝│├─────────────┼────┼─────┤│（11）櫻花牌軟膏│瓶│6瓶×││││5mg裝│├─────────────┼────┼─────┤│（12）TOP軟膏│瓶│3瓶×5g裝││（男用、藍色包裝）││││TOP軟膏││2瓶×5g裝││（女用、紅色包裝）│││├─────────────┼────┼─────┤│（13）白馬牌蝶戀花藥水│瓶│2瓶×││(聲請簡易判決處刑書││5cc裝││附表誤載為軟膏，應予││││更正)│││└─────────────┴────┴─────┘