臺灣高等法院104年度聲再字第14號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院104年聲再字第14號刑事裁定

裁判日期：民國104年01月23日

裁判案由：銀行法

臺灣高等法院刑事裁定104年度聲再字第14號聲請人即受刑人 葉平逢 上列再審聲請人因違反銀行法案件，對於本院100年度金上重更㈡字第9號，中華民國102年8月8日第二審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第707號），聲請再審及停止刑罰之執行，本院裁定如下：
主文再審及停止刑罰執行之聲請，均駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：再審聲請人葉平逢（下稱聲請人）不服本院民國（下同）102年8月8日100年度金上重更㈡字第
9號判決（最高法院103年度台上字第3781號刑事判決上訴駁回確定在案），因認有發現確實之新證據，足認被告應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，理由如下：
㈠聲請人於保德金國際開發股份有限公司（下稱保德金公司）
雖掛名為「總監」，然實際僅屬業務人員性質，未於新竹分公司負責舉辦投資說明會，亦未負責輔導所屬業務人員，新竹分公司舉辦說明會均由臺北總公司總經理指派顧問到場說明，並由新竹分公司負責人 陳志雄 配合支援，皆與聲請人無關，原確定判決僅憑聲請人自95年2月間起擔任保德金公司之業務人員，即認定聲請人係本件之共同正犯，自屬有誤。是以，保德金公司組織表及佣金給付規定暨證人 曹以順 於原審之證詞，可資證明聲請人並未參與保德金公司營運規劃、執行，亦未經手吸收資金等犯行。
㈡又原判決認定保德金公司內部招攬他人投資者，依職級給付
抽佣比例，竟高達投資金額62%，應有違誤，此有保德金公司組織表及佣金給付規定暨證人保德金公司會計 林玟樺 於調查局及原審審理時之證詞，可證聲請人僅抽佣2%（總監級之介紹佣金分配）而非確定判決所認定之17%。
㈢本案因發現確實之「新證據」，故為被告之利益聲請再審，
請准予再開審判程序，調查證據，並依刑事訴訟法第435條第2項規定裁定准予停止刑罰之執行。
㈣聲請再審之證據：
⒈保德金公司組織表及佣金給付規定。
⒉證人曹以順於原審之證詞。
⒊證人保德金公司之會計林玟樺於調查局及原審審理時之證詞。
二、按有罪判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，為受判決人之利益，得聲請再審。刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例、72年度第11次刑事庭會議決議參照）。因之所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。
三、經查：㈠按再審制度，係就確定判決認定事實錯誤而設之救濟方法，
故對於最高法院之判決聲請再審者，以該判決係實體判決為限，對於程序上之判決，自無聲請再審可言（最高法院84年度台抗字第406號裁定意旨）。查本件再審聲請人因銀行法案件，不服本院100年度度金上重更㈡字第9號判決，提起第三審上訴，經最高法院103年度台上字第3781號判決以其上訴不合法律上之程式，從程序上予以駁回在案，有上開最高法院刑事判決在卷可稽，故本件聲請再審之對象應為本院之第二審判決。聲請人之刑事聲請再審狀內雖記載「被告被訴違反銀行法案件，經鈞院102年8月8日以100年度金上重更㈡第9號刑事判決，判處有期徒刑4年，經依法上訴，嗣由最高法院103年10月30日以103年度台上字第3781號刑事判決駁回上訴，而告確定在案，茲因發現確實之新證據，足認被告應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，謹為被告利益依法聲請再審」，然聲請再審之理由均係指摘本院第二審判決之事實認定，且亦附具該判決之繕本，核其本意應係以本院第二審判決為本件聲請再審之對象，合先敘明。
㈡關於聲請人提出之證據⒈保德金公司組織表及佣金給付規定及⒉證人曹以順於原審之證詞部分：
本院100年度金上重更㈡字第9號判決已敘明：據證人曹以順於原審之證述（見原審卷㈡第243頁背面）及保德金公司組織表及佣金給付規定，認定聲請人雖經派任為保德金公司新竹分公司與高雄分公司「總監」，惟實屬業務人員性質，然因聲請人明知以隱名股東合夥人名義吸收資金，仍分別自94年2、3月起參與保德金公司吸金行為，是其與不具公司負責人身分之 袁鶴恩 及其他未經起訴之業務人員，與具有公司行為負責人身分之共同被告 葉海清 、 林澤鴻 、 劉景政 等人間亦有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦成立共同正犯，應依銀行法第125條第3項、第1項後段規定處罰等語（見本院100年度金上重更㈡字第9號刑事判決第14頁第9行起）；顯見原確定判決已審酌前開證據並於判決中詳敘其取捨之理由。
㈢關於聲請人提出之證據⒊證人保德金公司會計林玟樺於調查局及原審審理時之證詞部分：
本院100年度金上重更㈡字第9號判決復敘明：據證人林玟樺於原審審理時之證述認定聲請人自95年2、3月起加入保德金公司擔任業務工作，並自95年6月間起派任保德金公司新竹分公司及高雄分公司總監，負責投資說明會、業務人員輔導云云（見本院100年度金上重更㈡字第9號判決第5頁第41行起）。另以：林玟樺於調查程序中亦已陳明關於保德金公司吸收資金之詳細數字「要查公司帳才清楚」等語在卷。因認本件保德金公司吸收資金總額之計算，仍應以附表壹所示具有「隱名股東合夥委任書」原本等資料記載之金額為準等語（見本院100年度金上重更㈡字第9號刑事判決第9頁第4行起）。是以原確定判決就證人林玟樺於調查局及原審審理時之證詞亦已詳加審酌。
㈣從而，前開聲請人聲請再審所提出之證據，尚非屬「事實審
法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者」，揆諸首揭最高法院判例及決議意旨，尚難據以開始再審。
四、綜上，本件聲請再審不應准許，應予駁回。至請求停止刑罰之執行，亦失所附麗，併予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國104年1月23日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官石于倩中華民國104年1月23日