裁判字號：臺灣新竹地方法院106年重訴字第142號民事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新竹地方法院民事判決106年度重訴字第142號原告 徐華洲 訴訟代理人 張婉娟 律師複代理人 黃桂香 被告 彭樑妹 即 彭清標 之繼承人
彭語婕 即彭清標之繼承人 彭德深 即彭清標之繼承人 彭瑞珠 即彭清標之繼承人 彭德鴻 即彭清標之繼承人 彭德浪 即彭清標之繼承人上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年10月24日辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表一所示坐落於新竹縣○○鄉○○段八七０、八七
一、八八三、八八五地號土地，於民國九十四年七月二十一日以新竹縣 竹東 地政事務所東地字第一四００九０號收件所為債權額新臺幣肆佰萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
被告應將如附表二所示坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地，於民國九十四年七月二十一日以新竹縣竹東地政事務所東地字第一四００三０號收件所為債權額新臺幣叁佰萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
被告應將如附表三所示坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，於民國九十四年七月二十一日以新竹縣竹東地政事務所東地字第一四００五０號收件所為債權額新臺幣壹佰萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
被告應將如附表四所示坐落於新竹縣○○鄉○○段八八八、八九
三、八九五、八九八、九一０地號土地，於民國九十四年七月二十一日以新竹縣竹東地政事務所東地字第一四００七０號收件所為債權額新臺幣肆佰萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告彭德深、彭德鴻經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)坐落新竹縣○○鄉○○段870、871、883、885、872、
880、890、878、879、888、893、895、898、910等地號土地（即如附表一至四所示土地，下稱系爭不動產）為原告於民國106年3月間陸續向上開附表所列前手（即出賣人）買受並登記為所有權人。系爭不動產於原告買受並取得所有權以前，曾經分別由原告之前手即被告彭德鴻、訴外人 彭紹銘 、 彭紹洲 、 彭紹廣 等人以系爭不動產為抵押物，分別設定如：㈠附表一所示土地，經新竹縣竹東地政事務所以94年東地字第140090號收件，於94年7年27日登記設定共同擔保債權新臺幣（下同）400萬元之抵押權予被告之被繼承人彭清標、㈡附表二所示土地，經新竹縣竹東地政事務所以94年東地字第140030號收件，於94年7年27日登記設定共同擔保債權300萬元之抵押權予被告之被繼承人彭清標、㈢附表三所示土地，經新竹縣竹東地政事務所以94年東地字第140050號收件，於94年7年27日登記設定共同擔保債權100萬元之抵押權予被告之被繼承人彭清標、㈣附表四所示土地，經新竹縣竹東地政事務所以94年東地字第140070號收件，於94年7年27日登記設定共同擔保債權400萬元之抵押權予被告之被繼承人彭清標。
(二)系爭不動產原本均為被告之被繼承人彭清標所有，嗣由被繼承人彭清標贈與予其子即被告彭德鴻及其孫即訴外人彭紹廣、彭紹銘、彭紹洲（上3人均為被告彭德鴻之子，且其等當時尚未成年），並於贈與系爭不動產後為避免其等將系爭不動產向他人抵押借貸，或增加負債，在實際無借貸行為存在之情形下，而與被告彭德鴻及訴外人彭紹銘、彭紹洲、彭紹廣等人於系爭不動產上虛偽成立假擔保債權後，為系爭抵押權之設定，從而，於設定系爭抵押權當時與之後，該等抵押債務人與抵押權人彭清標間均無發生任何債權債務關係，何況，被繼承人彭清標亦無於贈與不動產後再出借金錢予受贈人之必要，實際上其等亦無借貸關係存在。
(三)系爭抵押權之原抵押權人彭清標生前既與抵押債務人間無抵押權擔保之債之關係存在，則依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權既無所擔保之債權存在，系爭抵押權即無由成立，應許系爭抵押物之所有人即原告請求塗銷抵押權登記。又因系爭抵押權之原抵押權人彭清標已過世，依繼承關係系爭抵押權應由彭清標之繼承人即被告等人繼承而為抵押權人，則依民法第759條規定，被告即彭清標之繼承人自應就該等抵押權先辦理繼承登記，始得為塗銷抵押權登記。因此，原告除依民法第767條規定及抵押權從屬關係請求被告塗銷抵押權外，並依民法第759條之規定，請求被告即彭清標之繼承人就系爭抵押權於繼承登記後將該抵押權設定登記予以塗銷。
(四)綜上，爰聲明請求：１被告（即彭清標之繼承人）應將原告所有如附表一所示土地
，經新竹縣竹東地政事務所以94年東地字第140090號收件，於94年7年27日登記設定共同擔保債權400萬元之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
２被告（即彭清標之繼承人）應將原告所有如附表二所示土地
，經新竹縣竹東地政事務所以94年東地字第140030號收件，於94年7年27日登記設定共同擔保債權300萬元之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
３被告（即彭清標之繼承人）應將原告所有如附表三所示土地
，經新竹縣竹東地政事務所以94年東地字第140050號收件，於94年7年27日登記設定共同擔保債權100萬元之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
４被告（即彭清標之繼承人）應將原告所有如附表四所示土地
，經新竹縣竹東地政事務所以94年東地字第140070號收件，於94年7年27日登記設定共同擔保債權400萬元之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
５訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以：
(一)被告彭德浪表示：伊父親過世後遺產都還未辦理繼承登記，當初是為了怕土地被賤賣，所以設定抵押權，是沒有擔保任何債權沒有錯，同意原告之請求等語。
(二)被告彭樑妹、彭瑞珠則稱：同意原告之請求。
(三)被告彭語婕表示：伊根本搞不清楚，所以不能隨便說沒有抵押權這件事等語。
(四)被告彭德深未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到庭陳稱：伊是家中長子，父親有說當初設定抵押有本票、借據，被告彭德浪說只有100萬元債權，但其實總共有1,200萬元債權等語。
(五)被告彭德鴻經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
(一)原告主張：其自民國106年3月起陸續購買附表一至四所示新竹縣○○鄉○○段870、871、883、885、872、880、890、878、879、888、893、895、898、910等地號土地（下稱系爭土地）之應有部分，並移轉登記為該等土地之所有人或共有人；系爭土地於其買受並取得所有權以前，分別由出賣人即被告彭德鴻、訴外人彭紹銘、彭紹洲、彭紹廣等人以系爭土地為抵押物，分別設定如附表一至四所示之抵押權予被告之被繼承人彭清標等情，業據提出系爭土地之土地登記第一類謄本為憑（見本院卷第13-40、149-176頁），並經本院向新竹縣竹東地政事務所調取附表一至四所示土地之抵押權設定案卷核閱無誤（見本院卷第74-110頁），堪信原告上開主張為真。
(二)原告另主張系爭土地原為被告之被繼承人彭清標所有，嗣由被繼承人彭清標贈與予其子即被告彭德鴻、其孫即訴外人彭紹廣、彭紹銘、彭紹洲（後3人均為被告彭德鴻之子，且其等當時尚未成年），並於贈與系爭不動產後為避免其等將系爭不動產向他人抵押借貸，或增加負債，在實際無借貸行為存在之情形下，而與被告彭德鴻及訴外人彭紹銘、彭紹洲、彭紹廣等人於系爭不動產上虛偽成立假擔保債權後，為系爭抵押權之設定等情，為被告彭樑妹、彭瑞珠、彭德浪所不爭執；被告彭語婕則辯以：伊不清楚有沒有抵押權存在等語；被告彭德深則以：伊父親曾說當初設定抵押有本票、借據，實際債權總額共計1,200萬元等語置辯。故於茲所應審酌者乃系爭土地如附表一至四所示之抵押債權是否存在？
(三)經查，被告彭德深雖以系爭抵押債權存在等語置辯，惟其與被告彭德鴻前於104年9月17日具狀對被告彭樑妹、彭瑞珠、彭語婕、彭德浪提起本院105年度訴字第77號確認擔保債權不存在之訴，主張附表一編號1、2、3、4及附表二編號1、2暨附表三編號1之抵押權設定登記所擔保之債權不存在，並於該案主張：「系爭土地係彭家之祖產，由於彭清標之二子彭德鴻身體精神狀況不佳，彭清標疼惜彭德鴻，於94年間將系爭不動產與過戶給原告彭德鴻作為老年生活之保障，惟擔心彭德鴻任意將系爭不動產賤賣揮霍，遂用設定抵押權之方式，以彭清標為抵押權人，於每一筆系爭不動產上設定抵押權，擔保多筆實質上不存在之債權。然彭清標從未借款給彭德鴻，多筆債權實際上根本不存在，本件彭清標對彭德鴻並無任何債權存在，依抵押權從屬於主債權之特性，系爭不動產所設定之抵押權即無由成立」等語，此經調取本院105年度訴字第77號卷宗核閱無誤，並影印起訴狀附卷為憑（見本院卷第178-186頁），是被告彭德深於本件辯稱系爭土地共有1,200萬元抵押債權存在等語，即非無疑。
(四)次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效。最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權。查，系爭土地之土地登記謄本、抵押權設定契約書均載明該抵押權為普通抵押權，而非最高限額抵押權，且附表一之抵押權設定契約書之申請登記以外之約定事項欄記載：「本抵押權設定登記係權利人為保障義務人即未成年人彭紹銘、彭紹洲，於其尚未成年時，如出售本案土地時需給付權利人新台幣400萬元之擔保」等語（見本院卷第103頁）。
附表二之抵押權設定契約書之申請登記以外之約定事項欄則記載「本抵押權設定登記係權利人為保障義務人即未成年人彭紹銘、彭紹洲、彭紹廣，於其尚未成年時，如出售本案土地時需給付權利人新台幣300萬元之擔保」等語（見本院卷第78頁）。附表三之抵押權設定契約書之申請登記以外之約定事項欄則記載「本抵押權設定登記係權利人為保障義務人出售本案土地時需給付權利人新台幣100萬元之擔保」等語（見本院卷第88頁）。附表四之抵押權設定契約書之申請登記以外之約定事項欄則記載「本抵押權設定登記係權利人為保障義務人即未成年人彭紹廣，於其尚未成年時，如出售本案土地時需給付權利人新台幣400萬元之擔保」等語（見本院卷第94頁），由此可知，系爭普通抵押權之設定係為擔保土地所有權人即被告彭德鴻、訴外人彭紹廣、彭紹銘、彭紹洲將來如出賣各該土地應給予被繼承人彭清標部分價款之債權，核與被告彭德深、彭德鴻於前案主張被繼承人彭清標因擔心被告彭德鴻任意將系爭不動產賤賣揮霍，遂用設定抵押權之方式，以擔保多筆實質上不存在之債權等情相符，準此，該抵押權於設定之初既未有債權存在，揆諸前開說明，抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效。
(五)末查，被告之被繼承人彭清標已於系爭抵押權設定後之102年6月11日死亡，被告均未拋棄繼承或限定繼承，而概括繼承其財產上一切權利、義務，此有被繼承人彭清標之戶籍謄本、繼承系統表、全體繼承人之戶籍謄本、本院民事科查詢表在卷可稽（見本院卷第50-59、177頁）。然系爭抵押權既自始不存在，被告即無從繼承，故其等無須辦理系爭抵押權之繼承登記，本件原告請求被告辦理抵押權繼承登記，為無理由，應予駁回。惟按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文，而依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，而屬對原告所有權之妨害，依前開說明意旨，被告仍須負塗銷系爭抵押權登記之義務。從而，原告本於系爭土地之所有權，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國106年10月31日
民事第二庭法官吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月31日
書記官林琬茹附表一：
┌─┬──────┬────┬────┬────┬─────┬────┬───┬───┐│編│土地坐落│面積│原告應有│抵押權│共同擔保│抵押權人│債務人│前手即││號├───┬──┤（㎡）│部分比例│設定範圍│抵押權││暨│出賣人│││地段│地號││││設定金額││義務人│││││││││（新臺幣）││││├─┼───┼──┼────┼────┼────┼─────┼────┼───┼───┤│1││870│1840.27│3分之2│││││彭紹銘│││││││││││彭紹洲│├─┤├──┼────┼────┤│││├───┤│2│新竹縣│871│4632.29│3分之2││││彭德鴻│同上│├─┤北埔鄉├──┼────┼────┤全部│400萬元│彭清標│彭紹銘├───┤│3│環湖段│883│35.92│全部││││彭紹洲│彭紹銘│││││││││││彭德鴻│││││││││││彭紹洲│├─┤├──┼────┼────┤│││├───┤│4││885│580.67│全部│││││同上│└─┴───┴──┴────┴────┴────┴─────┴────┴───┴───┘附表二：
┌─┬──────┬────┬────┬────┬─────┬────┬───┬───┐│編│土地坐落│面積│原告應有│抵押權│共同擔保│抵押權人│債務人│前手即││號├───┬──┤（㎡）│部分比例│設定範圍│抵押權││暨│出賣人│││地段│地號││││設定金額││義務人│││││││││（新臺幣）││││├─┼───┼──┼────┼────┼────┼─────┼────┼───┼───┤│1││872│175.55│6分之5│││││彭紹廣│││││││││││彭紹銘││││││││││彭德鴻│彭紹洲│├─┤新竹縣├──┼────┼────┤│││彭紹銘├───┤│2│北埔鄉│880│2074.15│全部│全部│300萬元│彭清標│彭紹洲│彭紹銘│││環湖段│││││││彭紹廣│彭德鴻│││││││││││彭紹洲│├─┤├──┼────┼────┤│││├───┤│3││890│2021.65│全部│││││彭紹廣│└─┴───┴──┴────┴────┴────┴─────┴────┴───┴───┘附表三：
┌─┬──────┬────┬────┬────┬─────┬────┬───┬───┐│編│土地坐落│面積│原告應有│抵押權│共同擔保│抵押權人│債務人│前手即││號├───┬──┤（㎡）│部分比例│設定範圍│抵押權││暨│出賣人│││地段│地號││││設定金額││義務人│││││││││（新臺幣）││││├─┼───┼──┼────┼────┼────┼─────┼────┼───┼───┤│1│新竹縣│878│1710.76│全部│││││彭德鴻│├─┤北埔鄉├──┼────┼────┤全部│100萬元│彭清標│彭德鴻├───┤│2│環湖段│879│1256.04│全部│││││彭紹廣│└─┴───┴──┴────┴────┴────┴─────┴────┴───┴───┘附表四：
┌─┬──────┬────┬────┬────┬─────┬────┬───┬───┐│編│土地坐落│面積│原告應有│抵押權│共同擔保│抵押權人│債務人│前手即││號├───┬──┤（㎡）│部分比例│設定範圍│抵押權││暨│出賣人│││地段│地號││││設定金額││義務人│││││││││（新臺幣）││││├─┼───┼──┼────┼────┼────┼─────┼────┼───┼───┤│1││888│5147.89│全部││││││├─┤├──┼────┼────┤││││││2││893│257.57│全部││││││├─┤新竹縣├──┼────┼────┤││││││3│北埔鄉│895│4686.86│全部│全部│400萬元│彭清標│彭紹廣│彭紹廣│├─┤環湖段├──┼────┼────┤││││││4││898│503.99│全部││││││├─┤├──┼────┼────┤││││││5││910│1209.78│全部││││││└─┴───┴──┴────┴────┴────┴─────┴────┴───┴───┘